식품위생법과 식품위생법시행규칙(법률에 대해 해당 장관이 제정하는 행정입법으로 부령을 뜻하며, 대통령이 정하는 대통령령은 시행령임)에 의하면 휴게음식점영업허가나 일반음식점영업허가를 받은 사람은 음향시설을 갖추어 손님이 노래부르도록 할 수 없고, 시·도지사 등이 영업시간을 제한하면 이를 준수해야 합니다.
일반음식점영업허가를 받은 사람이 이런 의무를 위반한 경우 시도지사 등은 영업허가를 취소하거나 6월이내의 기간을 정하여 영업을 정지할 수 있습니다.(식품위생법 58조) 이처럼 행정기관에게 취소나 정지, 정지할 때도 그 기간을 선택할 수 있는 권한이 부여된 행위를 재량행위라고 합니다. 그러나 행정청의 재량권의 행사의 기준을 시행규칙 등에 구체적으로 제시하는 것이 일반적이며 이를 재량준칙이라 합니다. 식품위생법시행규칙 제53조에서는 행정처분의 기준을 별표15로 구체적으로 정하고 있으며, 허가받은 업종이 아닌 다른 업종의 영업을 하는 경우로 1차 위반 시 1월의 영업정지에 처하고 시간외 영업의 경우도 1월의 영업정지에 처하도록 규정하고 있습니다.
위의 경우 행정청은 가라오케설치와 시간외 영업을 이유로 2월의 영업정지에 처한 것입니다. 이 경우 별표15를 법규명령으로 본다면 법규명령은 국민과 법원에 대해 구속력을 갖기에 이에 따른 행정청의 처분이 적법하게 됩니다. 그러나 행정규칙(행정조직내부를 규율하기 위해 제정하는 행정입법으로 국민과 법원에 대해 구속력을 갖지 못합니다)으로 보면 행정청이 별표15대로 처분을 내렸다고 반드시 적법한 것만은 아닙니다.
행정청에게 재량권이 부여된 재량행위라도 법령이나 행정법의 일반원리를 위반하면 재량권을 일탈 또는 남용한 것으로 위법한 처분이 됩니다. 대법원 판례는 위와 비슷한 사안에서 별표15는 행정규칙에 불과하여 구속력이 없고, 가라오케를 설치한 것만으로는 유흥접객행위로 볼 수 없다고 합니다. 이에 따른다면 2월의 영업정지는 그를 통해 달성하려는 공익보다 상대방의 사익이 과도하게 침해되어 비례원칙(행정목적을 달성하기 위한 수단과 침해되는 법익 사이에는 균형이 유지되어야 한다는 행정법의 일반원리)에 위반하는 위법한 처분이 되므로 취소소송을 제기하여 구제될 수 있습니다. 법원의 판결에 따라 영업정지처분이 취소되더라도 행정청은 다시 비례원칙에 적합한 영업정지처분(예를 들어 1월의 영업정지)을 내릴 수 있습니다.
[ 참조법령 : 식품위생법 제58조, 식품위생법시행규칙 제53조 별표15, 행정소송법 제27조 ]
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