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1. 주식양도계약 7. 회사합병계약 ③
2. 스톡옵션(Stock Option)계약 8. M&A ①
3. 사채보증계약 9. M&A ②
4. 전환사채계약 10. M&A ③
5. 회사합병계약 ① 11. 회사의 분할계약 요건
6. 회사합병계약 ②  

1. 주식양도의 의의와 성질
주주의 지위는 단위화 되어서 주식의 형태를 취하므로 그것은 주식의 양도로 나타난다. 그리고 주식은 유가증권에 표창되기 때문에 결국 주권의 교부에 의하여 효력이 생기게 된다. 이 경우 주권의 교부 그 자체는 준물권행위이다. 보통 매매·증여·교환 등의 채권계약이 그 원인행위가 된다. 주식의 양도는 주주 지위의 일정 단위가 계약에 의하여 포괄적으로 이전되는 것이다.

주식의 취득은 원시취득으로서 회사성립 또는 회사성립 후에 신주발행에 의한 취득이 있고, 승계취득으로서 상속·회사의 합병 등에 의한 포괄적 승계와 주식양도에 의한 개별적 승계가 있다. 그리고 주식의 상실에는 승계취득의 반대 현상인 상대적 상실이 있고, 절대적 상실로서 주식의 소각(상법 제343조, 제344조)이 있다.

그런데 주주권은 주식양도, 주식의 소각 또는 주금체납에 의한 실권절차 등 법정사유에 의하여서만 상실되며 당사자간의 특약으로는 상실사유로 하지 못한다(대법원 1963. 11. 7. 선고, 62다117 판결 ; 대법원 1967. 6. 13. 선고, 67다302 판결). 주식을 인수 또는 양수함으로써 주주가 되는 것이므로 발기인 상호간에 이와 다른 약정을 하여도 그 약정은 무효가 된다(대법원 1967. 6. 13. 선고, 67다302 판결).

2. 주식의 양도방법
주식의 양도에 있어서는 주권을 교부하여야 한다. 주주가 주권을 멸실하거나 회사에 주식포기의 의사표시를 하고 주권을 반환하더라도 주식이 소멸되거나 주주의 지위가 상실되는 것이 아니며(대법원 1991. 4. 30. 고지, 90마672 결정), 주권의 점유자는 이를 적법한 소지인으로 추정한다.

3. 기명주식 이전의 대항요건
기명주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다. 회사는 정관이 정하는 바에 의하여 명의개서대리인을 둘 수 있다. 이 경우 명의개서대리인이 취득자의 성명과 주소를 주주명부의 복본에 기재한 때에는 명의개서가 있는 것으로 본다.

4. 주식양도의 자유와 제한
① 원칙적으로 주식양도는 자유 : 주식양도는 원칙적으로 자유이다(상법 제335조 제1항 본문). 그러나 예외로 정관에 양도를 제한할 수 있음을 규정할 수 있으며 그 방법은 이사회의 승인을 얻어야 한다(상법 제335조 제1항 단서). 이사회의 승인이 없는 주식의 양도는 회사에 대하여 그 효력이 없다(상법 제355조 제2항). 한편, 이러한 주식양도 제한의 규정은 출자자가 미리 알 수 있게 하기 위하여 회사설립등기에 공시하고 주식청약서 기타 각종 서류·증권 등에 기재하도록 되어 있다.

양도제한주식이 양도되는 경우는 크게 두 가지로 나누어진다. 하나는 주주가 회사에 대하여 양도승인청구를 하는 경우(상법 제335조의 2 이하)이고, 또 하나는 주식을 양수한 자가 회사에 대하여 양도승인청구를 하는 경우(상법 제335조의 7)이다.

전자는 다시 3가지 경우로 나누어진다. 즉, 주주(양도인)가 이사회의 승인을 얻어 자기가 정한 상대방에게 자기의 주식을 양도하는 경우가 그 하나이고, 다음은 이사회가 양도승인을 거부하였을 때 주주의 청구에 따라 이사회가 원하는 양도상대방을 지정하고 그 상대방에게 양도하는 경우(상법 제335조의 2 제4항)이며, 셋째는 이사회가 주주의 양도승인청구를 거부함에 따라 주주가 회사에 대하여 매수청구를 하고 회사가 이를 매수하는 경우(상법 제335조의 6)이다. 둘째 및 셋째는 주주가 선택적으로 청구할 수 있다.

후자는 즉, 주식을 양수한 자가 회사에 대하여 청구할 수 있는 경우를 보면 먼저 자기가 취득한 주식의 승인청구를 하는 경우가 첫째이고, 다음은 회사가 이 청구를 거부하였을 때 양수인은 회사에 대하여 다른 양도상대방을 지정해 줄 것을 청구할 수 있으며, 셋째는 동일하게 회사가 승인청구를 거부하였을 때 통지를 받은 양수인의 회사에 대한 매수청구에 따라 회사가 그 주식을 매수하는 경우이다.

② 정관에 의하여 주식의 양도는 제한할 수 있다.

㉮ 정관의 규정 ……… 주식의 양도를 제한함에는 정관에 주식의 양도에는 이사회의 승인을 얻어야 한다는 규정을 두어야 하며(상법 제335조 1항 단서), 그 내용을 설립등기 기타 일정한 서류 등에 공시하여야 한다.

이 경우의 정관은 원시정관에 한하지 않고 창립총회에서 정관을 변경할 수도 있다. 회사성립 후 정관변경에 의하여 주식양도 제한규정을 둘 수도 있다. 여기서 주식의 양도에는 다른 주주에게 양도하는 경우를 포함한다. 정관에서 정한 주식양도의 제한을 그 후 정관변경에 의하여 폐지하는 경우에는 주식양도의 자유가 회복된다.

㉯ 정관의 규정에 관하여 문제되는 경우 ……… 여기서 주의하여야 할 점은 정관에 주식양도를 금지하는 규정을 둔 경우에는 효력이 없다고 하는 점이다. 그렇다면 정관으로 주식의 양도에 주주총회의 승인을 요한다고 규정한 경우 그 효력이 있는가? 이것은 주식의 양도에 대한 제한을 가중하는 것이다. 이사회의 승인을 얻도록 할 수 있는 법의 취지에 반하므로 무효로 보아야 한다.

또 정관으로 주식의 양도에 대표이사의 승인을 얻도록 하는 규정을 둔 경우에도 효력이 없다. 이사회를 승인기관으로 정한 입법취지에 반하기 때문이다. 정관상의 양도제한의 내용은 주주평등의 원칙에 따라야 한다. 이것과 관련하여, 예컨대 수종의 주식(예 : 보통주와 우선주)을 발행한 경우에 우선주의 양도에 대하여서만 이사회의 승인을 얻도록 하는 정관의 규정은 효력이 있는가? 실제에 주식의 종류에 따른 양도제한의 필요성이 인정될 경우가 예상되므로 그 효력을 인정하여도 무방하다고 본다.

주식 수에 의한 제한이 인정될 것인가? 예컨대, 1만주 이상 또는 미만의 주식의 양도에 대하여서만 이사회의 승인을 요한다고 규정한 경우의 효력은 어떠한가? 주주평등의 원칙에서 인정할 수 없다고 본다. 양도인을 제한하는 것, 예컨대 종업원주주의 주식양도의 경우에만 이사회의 승인을 요한다라고 하는 내용의 제한도 주주평등의 원칙에 반하므로 효력이 없다. 이상과는 반대로 양수인의 범위를 제한하는 것, 예컨대 주주 이외의 자, 외국인에게 주식을 양도하는 경우에는 이사회의 승인을 얻어야 한다고 하는 내용의 규정은 유효하다.

주식양도 제한의 입법취지가 원래 회사가 원하지 않는 자에게 주식이 이전되는 것을 방지하기 위한 것이며 이 취지는 회사가 양도승인을 거부할 수 있고, 또 양도상대방을 지정할 수 있는 상법 제335조의 2 제4항에도 나타나 있으며 이러한 취지에서 양수인의 제한은 허용된다고 본다. 정관에 의하여 이사회의 승인을 얻도록 제한할 수 있는 것은 주식의 양도이며 질권설정은 아니다.

㉰ 양도제한주식 ……… 정관에 의한 양도제한이 가능한 주식에는 제한이 없다. 즉, 기명주식 뿐만 아니라 무기명주식도 양도를 제한할 수 있다.

㉱ 이사가 1인인 회사의 경우의 특례 ……… 이사가 1인인 회사에는 이사회가 없으므로 주식양도의 승인을 주주총회가 하게 된다(상법 제335조 제1항 단서, 제383조 제4항). 뿐만 아니라 주식양도승인의 청구, 양도상대방의 지정청구, 주식양수인의 승인청구도 모두 주주총회에 대하여 하게 된다(상법 제333조 제4항).
따라서 이러한 주주총회의 개입을 피하기 위하여서는 이사를 2인 이상으로 늘리면 된다.


③ 주식양도의 자유를 제한하면 이를 공시하여야 한다 : 정관에 주식양도에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 정한 때에는 그 규정을 출자자가 알 수 있도록 미리 등기 기타 각종 증권·서류 등에 명시하여야 한다. 즉, 주식청약서, 회사설립등기, 주권, 전환사채청약서·채권·사채원부, 신주인수권증권에 위의 규정을 공시 또는 기재하여야 한다. 따라서 주주총회에서 이에 관한 정관변경을 한 때에는 이미 발행된 주권을 회사에 제출하여 소정 사항의 기재를 위한 절차를 밟아야 한다.

양도제한이 등기부에는 공시되어 있는데 주권에는 기재되어 있지 않은 경우에는 이사회의 승인없이 한 주식의 양도가 대항력이 있는가? 주식의 양도는 주권의 교부로써 하므로(상법 제336조 제1항) 주권의 기재의 유무를 기준으로 대항력의 유무를 결정하여야 한다고 본다.

5. 양도가 제한되는 주식의 양도절차
① 주주(양도인)에 의한 주식양도 승인청구

㉮ 양도승인청구자 ……… 주식양도에 관하여 회사에 대하여 승인청구를 할 수 있는 자는 주주(양도인)와 주식을 양수한 자이다. 이 경우의 주주는 주주명부에 등록된 자이어야 한다.

㉯ 승인을 요하는 주식양도 ……… 이사회의 승인을 요하는 경우는 주식양도의 경우이지만, 주식의 매매·증여·대물변제·신탁 및 유증계약 등의 의사표시에 의한 주식의 이전도 이에 포함된다. 그러나 상속·회사합병 등의 포괄승계에 의한 주식양도의 경우에는 정관에 의한 제한이 인정되지 않는다.

㉰ 청구의 방식 ……… 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인을 얻어야 하는 경우에는 주주는 회사에 대하여 양도의 상대방 및 양도하려는 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 양도의 승인을 청구할 수 있다(상법 제335조의 2 제1항).

㉱ 회사의 통지의무·불통지의 효과 ……… 회사는 주주의 승인청구가 있는 때에는 1월 내에 주주에게 승낙의 여부를 통지하여야 한다(상법 제335조의 2 제2항). 회사가 이 기간 내에 주주에게 거절의 통지를 하지 아니한 때에는 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인이 있은 것으로 본다(상법 제355조의 2 제3항).

그 결과 청구자는 먼저 원하는 상대방에게 주식을 양도할 수 있으며, 회사는 그 양도의 효력을 인정하여야 한다. 양도승인청구가 있은 주식의 일부에 대하여 양도를 승인하고 나머지 주식에 대하여는 양수인을 지정하는 방법은 허용되지 않는다. 양수인의 지정은 주주의 청구가 있어야 하기 때문이다(상법 제335조의 3).
이사회의 승인은 이사회의 결의에 따라서 하게 되는데 이사회의 결의없이 대표이사가 주식양도를 승인하거나 양도 상대방을 지정한 때에는 그 승인 또는 지정은 효력이 없다. 그러나 이사회의 결의없이 대표이사가 승인의 통지를 하고 양도인과 양수인이 모두 이사회의 결의가 없었다는 사실을 모르고 있는 경우에는 회사는 그 무효를 주장할 수 없다.

이와는 반대로 이사회의 결의없이 대표이사가 주식양도의 승인을 거부할 경우에는 그 승인거부는 효력이 없다. 그렇다고 양도를 승인한 것이 되는 것도 아니다. 결국 주주는 다시 회사에 대하여 승인청구를 하여야 할 것이다.

㉲ 이사회의 승인 없는 주식양도의 효력 ……… 정관에 주식의 양도는 이사회의 승인을 요한다는 규정이 있는 경우에 이사회의 승인없이 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다(상법 제335조 제2항). 따라서 양수인은 회사에 대하여 명의개서를 청구하지 못한다. 그렇다면 이 경우 당사자간에는 주식양도의 효력이 있는가? 상법은 주식을 양수한 자도 회사에 대하여 승인청구를 할 수 있게 하고 있으므로(상법 제335조의 7) 이사회의 승인이 없는 주식의 양도도 당사자간에서는 유효하다고 본다.


② 양도상대방의 지정청구

㉮ 요 건 ……… 주주가 회사로부터 양도승인의 거부 통지를 받은 때에는 회사에 대하여 양도의 상대방을 지정할 것을 청구할 수 있다(상법 제335조의 2 제4항).

㉯ 절 차 ……… 이 청구는 통지를 받은 날로부터 20일 내에 하여야 하며 주주가 이 청구를 한 때에는 이사회는 상대방을 지정하고 주주 및 지정된 상대방에게 통지하되 이 통지는 청구일로부터 2주간 내에 서면으로 하여야 한다(상법 제335조의 3 제1항).
회사가 위의 기간 내에 주주에게 상대방지정의 통지를 하지 아니한 때에는 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인이 있는 것으로 본다(상법 제355조의 3 제2항). 주주의 청구에 따라서 이사회가 양도상대방을 지정 통지한 때에는(상법 제335조의 3 제1항) 그 상대방으로 지정된 자는 지정청구를 한 주주에 대하여 그 주식을 자기에게 매도할 것을 청구할 수 있다. 이 청구는 지정통지를 받은 날로부터 10일 내에 서면으로 하여야 한다(상법 제335조의 4).

㉰ 지정된 상대방의 선매권불행사의 효과 ……… 지정통지를 받은 상대방이 소정의 기간 내에 주주에 대하여 당해 주식의 매도청구를 하지 않은 경우에는 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인이 있는 것으로 본다(상법 제335조의 4 제2항, 제335조의 3 제2항). 따라서 주주는 먼저 승인청구를 한 상대방에게 양도할 수 있는 것이다. 상대방이 매도청구를 하여 주주와의 사이에 주식매매관계가 성립한 후 상대방이 대금을 지급하지 않음으로써 주주가 그 매매를 해제한 경우에도 같다.

㉱ 매수가액의 결정 ……… 지정통지를 받은 자가 주주에 대하여 매도청구를 한 때에는 이들 사이에 당해 주식의 매매관계가 성립하되 매수가액을 정하게 된다. 주식의 매수가액은 주주와 매수인간의 협의로 정하되 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 회계전문가 또는 법원에 매수가액의 산정을 청구할 수 있다(상법 제335조의 5 제1항). 주주 또는 매수청구인이 회계전문가가 산정한 매수가액에 반대하는 경우에는 법원에 대하여 매수가액의 결정을 청구할 수 있다. 이 청구는 위의 통지를 받은 날로부터 30일 내에 하여야 한다(상법 제355조의 5 제2항).


③ 주식양수인에 의한 주식취득 승인청구

㉮ 주식취득승인청구 ……… 정관에 의하여 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인을 요구하는 경우이며 주식을 양도하려는 주주에 의한 승인청구의 경우와 동일하다. 주식을 취득한 자는 회사에 대하여 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 취득의 승인을 청구할 수 있다(상법 제335조의 7 제1항). 이 경우에는 회사는 소정의 기간 내에 승인 여부를 서면으로 통지하여야 하며, 이 기간 내에 통지를 하지 아니한 때에는 승인이 있는 것으로 본다(상법 제335조의 2 제2항·제3항).

회사의 승인거부의 통지가 있은 때에는 통지를 받은 주식양수인은 회사에 대하여 일정한 기간 내에 양도상대방의 지정 또는 회사에 의한 주식매수를 청구할 수 있다(상법 제335조의 2 제4항).

㉯ 양도상대방 지정청구 ……… 주식을 양수한 자가 위의 주식취득 승인청구에 대한 승인거부의 통지를 받은 때에는 일정기간 내(2주간 내)에 회사에 대하여 양도상대방을 지정하여 통지해 줄 것을 청구할 수 있다(상법 제335조의 7 제2항, 제335조의 3). 회사가 위의 기간 내에 상대방지정의 통지를 하지 아니한 때에는 양수인의 주식취득에 관하여 이사회의 승인이 있는 것으로 본다(상법 제335조의 3 제2항). 이 경우 회사에 의하여 지정된 양도상대방의 주식선매권(상법 제335조의 4) 및 주식매수가액의 결정방법 등은 모두 주주가 양도승인 거부통지를 받은 경우와 동일하다(상법 제335조의 7 제2항).

㉰ 회사에 대한 주식매수청구 ……… 주식양수인이 주식취득 승인거부의 통지를 받은 때에는 위의 양도상대방지정청구와 선택적으로 회사에 대하여 그 주식의 매수를 청구할 수 있다. 이 경우 회사에 대하여 매수의무, 매수가액의 결정 등은 모두 양도주주가 양도승인거부의 통지를 받은 경우의 매수청구의 그것과 동일하다(상법 제335조의 7 제2항, 제335조의 6).


④ 회사에 대한 주식매수청구

㉮ 요 건 ……… 양도상대방 지정청구의 경우와 동일하다. 즉, 주주가 이사회의 승인거부 통지를 받은 때
이며 회사에 대한 매수청구 또는 양도상대방 지정청구를 선택적으로 할 수 있다(상법 제335조의 2 제4항).

㉯ 절 차 ………
회사에 대한 주식매수청구는 거부통지를 받은 날로부터 20일 내에 하여야 한다(상법 제335조의 제4항). 회사는 이 매수청구를 받은 때에는 2월 이내에 그 주식을 매수하여야 한다(상법 제374조의 2 제2항, 제335조의 6).

㉰ 매수가액의 결정 ……… 이 경우 주식의 매수가액은 주주와 회사간의 협의에 의하여 결정하되 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 회계전문가에 의하여 산정된 가액에 따른다. 회사 또는 주식의 매수를 청구한 주주가 보유한 주식의 100분의 30 이상이 회계전문가에 의하여 산정된 가액에 반대하는 경우에는 법원에 대하여 매수가액의 결정을 청구할 수 있다. 이 청구는 그 가액을 결정한 때로부터 30일 내에 청구하여야 한다(상법 제374조의 2 제3항·제4항, 제335조의 6).

이러한 매수가액의 결정방법은 회사의 영업양도 등에 관한 주주총회의 특별결의사항에 반대하는 주주가 결의 전에 회사에 대하여 자기가 소유하는 주식의 매수를 청구하는 경우와 동일하다.

 

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