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▶ 도급 계약의 의의
1. 도급의 의의
도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여
보수를 지급할 것을 약정함으로써 효력이 생긴다. 여기서 '일'이라 함은 노무에 의하여
생성되는 결과물인데, 가장 흔한 예를 들면 건물의 건축을 들 수 있다. 그러나 이러한
'일'은 유형적인 것뿐만 아니라 무형적인 것도 얼마든지 가능하다.
도급에서 도급인은 완성된 결과에 대하여만 보수를 지급한다. 그러므로 '일'을 완성하지
못하면 채무를 이행하지 못한 것이 되고, 보수는 그 일부에 관하여도 청구할 수 없는
것이 원칙이다.
2. 도급,하도급계약을 위한 법률지식
(1) 보수의 지급시기는?
보수는 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 하고, 목적물의 인도를 요하지 아니하는
경우에는 일을 완성한 후 지체 없이 지급하여야 한다. 한편, 보수에 관하여는 민법
제656조 제2항(보수는 약정한 시기에 지급하여야 하며 시기의 약정이 없으면 약정한
노무를 종료한 후 지체 없이 지급하여야 한다)의 규정을 준용한다.
(2) 수급인의 목적부동산에 대한 저당권설정청구권
부동산공사의 수급인은 자신의 보수(주로 건축공사비)에 관한 채권을 담보하기 위하여
부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.
(3) 수급인의 담보책임
완성된 목적물 또는 완성 전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에
대하여 상당한 기간을 정하여 하자의 보수를 청구할 수 있다. 그러나 하자가 중요하지
아니한 경우에 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러하지 아니하다. 도급인은 하자의
보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다. 이 경우에는 민법 제536조(동시이행의
항변권)의 규정을 준용한다.
(4) 도급인의 계약해제권
도급인이 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을
해제할 수 있다. 그러나 건물 기타 토지의 공작물에 대하여는 그러하지 아니하다.
(5) 하자의 발생과 수급인의 면책사유
완성된 목적물에 하자가 발생한 경우에 그 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 또는
도급인의 지시에 기인한 때에는 수급인의 담보책임과 도급인의 계약해제권은 적용하지 아니한다.
그러나 수급인이 재료 또는 지시의 부적당함을 알고 도급인에게 고지하지 아니한 때에는
그러하지 아니하다.
(6) 담보책임의 존속기간
도급계약에 따른 하자의 보수, 손해배상의 청구 및 계약의 해제는 목적물의 인도를 받은
날로부터 1년 내에 하여야 한다. 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 위 1년의
기간은 일의 종료한 날로부터 기산한다. 그러나 위 기간은 당사자간에 계약으로 달리
정할 수도 있다.
(7) 수급인의 담보책임[토지, 건물 등에 대한 특칙]
토지, 건물 기타 공작물의 수급인은 목적물 또는 지반공사의 하자에 대하여 인도 후
5년간 담보의 책임이 있다. 그러나 목적물이 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와
유사한 재료로 조성된 것인 때에는 그 기간을 10년으로 한다. 위 공사의 하자로 인하여
목적물이 멸실 또는 훼손된 때에는 도급인은 멸실 또는 훼손된 날로부터 1년 내에 민법
제667조의 권리를 행사하여야 한다.
(8) 담보책임면제의 특약
수급인은 민법 제667조, 제668조의 담보책임이 없음을 약정한 경우에도 알고 고지하지
아니한 사실에 대하여는 그 책임을 면하지 못한다.
(9) 완성 전의 도급인의 해제권
수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다.
(10) 도급인의 파산과 해제권
도급인이 파산선고를 받은 때에는 수급인 또는 파산관재인은 계약을 해제할 수 있다.
이 경우에 수급인은 일의 완성된 부분에 대한 보수 및 보수에 포함되지 아니한 비용에
대하여 파산재단의 배당에 가입할 수 있다.
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▶ 외주, 도급계약의 특색과 계약방법
1. 매매계약과 다른 점
매매계약은 완성품이나 기성품을 매수하는 계약이다. 이와 반대로 외주,도급계약은
당사자의 일방이 어떤 일을 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 일의 결과에 대하여
보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이다(민법 제664조). 여기서 '일'이란
노무에 의하여 생기는 결과를 말하며 그것이 금전으로 평가될 수 없는 것이라도 상관없다.
또한, 일의 '완성'이란 노무에 의하여 일정한 결과를 발생하게 하는 것을 말한다.
따라서 계약의 당사자는 주문을 의뢰한 쪽이 주문자(도급인), 의뢰받은 쪽이 수급인이며,
수급인은 주문대로 일(목적물)을 완성하고, 이것을 주문자(도급인)에게 인도할 의무를
가진다. 그리고 주문자는 그 일(목적물)의 결과에 대하여 보수(도급대금)를 지급할
의무를 가진다(민법 제665조 : 보수의 지급시기).
2. 계약방법의 어려움
매매계약에서는 발주자가 단지 목적물의 품명,종류,상표,제작자,제작연월일 등을 수주자에게
지시하고 그 인도를 요구하면 된다. 이 경우에 발주자는 수주자가 납품한 물품이 지시한
물품과 동일한지 아닌지, 계약한 내용대로 제대로 이행되었는지를 판별하는 것은 매우
쉽다.
그러나 매매계약과는 달리 도급계약의 경우는 도급인이 수급인에게 의뢰한 일(목적물)의
결과가 과연 계약에서 약정한 주문내용과 일치하고 있는지 아닌지, 이 점을 판별하는
것은 전문가가 아닌 이상 매우 어렵다고 할 것이다. 때문에 일이나 목적물에 하자가
발생하여 주문자가 수급인을 상대로 계약불이행의 책임을 물어 손해배상의 청구나 계약해제를
하고 싶어도 계약내용이 불명확하면 어떤 점에 계약불이행이 있었는지를 입증할 수 없고,
소송에서 승소할 수 없는 결과가 될 수도 있는 것이다.
따라서 외주,도급계약에서는 계약내용이나 주문내용을 명확하고 상세하게 명시함으로써 후일
주문한 내용과 결과의 차이점이 발견되었을 때 정확하게 지적할 수 있도록 해두는 것이
필요하다.
3. 효과적인 방법
이와 같은 도급계약은 수공업에서부터 토목건설공사, 각종 건축,선박의 건조 등에 이르기까지
널리 이용되고 있다. 특히, 최근에 와서는 출판계약, 광고계약, 특수분야의 연구계약
등 특수한 도급계약이 나타나고 있다. 그만큼 계약의 형태가 복잡해지고 까다로워졌다는
이야기다.
그렇다면, 좀더 효과적으로 완전한 계약을 체결하기 위해서 어떻게 할 것인가? 우선,
계약서에 기본적인 계약내용을 명기하는 것 이외에 계약서의 첨부서류로서, 사양서, 도면,
공정표 등 계약의 내용을 구체화할 수 있는 자료를 첨부하거나, 경우에 따라서는 완성품의
모형을 사진으로 찍어서 이것을 첨부하는 방법이 효과적일 것이다. 아울러 계약서상에
[(별지 도면) 또는 (첨부 사진)과 동일한 목적물을 완성하여 인도하는 것으로 한다]와
같이 명확하게 계약내용을 지시한다면 후일 분쟁발생시 대처하기가 쉬울 것이다.
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건설공사 표준하도급계약서(기본,변경)
