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1. 공시최고란? 3. 어음 수표의 선의최득
2. 제권판결이란? 4. 이득상환 청구권

1. 공시최고의 의의
유가증권은 권리와 증권이 결합하여 밀접한 관계를 갖는다. 유가증권이 발행된 경우 증권상의 권리를 행사하려면 반드시 증권을 제시하여야 한다. 그러나 증권이란 권리의 유통을 위한 수단에 불과하며 권리 그 자체는 아니다. 따라서 증권이 도난, 분실 또는 멸실되었다고 하여 증권상의 권리까지 상실된다고 할 수는 없다.

그러나 증권이 상실된 경우에 증권 의 제시가 없는 권리행사증권의 재발행을 아무런 조치없이 인정하게 되면 상실된 증권의 선의취득자를 보호할 수 없게 될 뿐만 아니라 하나의 권리에 복수의 증권이 존재하는 부당한 결과를 초래하게 된다. 그리하여 민사소송법은 공시최고에 의한 제권판결제도(민사소송법 제446조 내지 제468조)를 두어 상실된 증권의 무효화를 선언한 다음에는 증권 없이도 권리행사와 증권의 재발행(주권의 경우)의 청구를 할 수 있도록 하고 있다.

2. 공시최고의 대상
공시최고는 법원이 증권을 상실한 자의 신청에 따라 불특정한 상대방에 대하여 청구 또는 권리의 신고를 최고하고 그 신고가 없으면 실권될 수 있다는 경고와 함께 공고하는 재판상의 최고를 말하고 이러한 최고에 의하여 경고한 실권을 제권판결로써 선언하는 절차를 공시최고절차라 한다. 공시최고는 권리의 신고나 청구를 하지 아니하면 실권될 것을 법률로써 정한 경우에 한하여 할 수 있다(민사소송법 제446조).

① 배서·교부에 의한 양도가 가능한 증권은 공시최고를 할 수 있다 : 공시최고는 법률이 정한 경우에 한하여 할 수 있다(민사소송법 제446조). 어음·수표와 상법에서 무효로 할 수 있음을 정한 증권인 주권(상법 제360)과 지시증권, 무기명증권, 지명소지인출급식증권(민법 제521조, 제524조, 제525조) 등이 공시최고가 가능한 증권이다. 이러한 증권이 도난, 분실 또는 멸실된 때에는 공시최고에 의한 제권판결 절차에 따라 증권을 무효화할 수 있다(민사소송법 제467조).

② 점유를 상실한 증권도 공시최고를 할 수 있다 : 증권의 상실이란 권리자가 증권의 점유를 상실한 경우로서 도난 또는 분실로 인하여 그 증권의 소재를 알지 못하는 경우와 증권이 멸실된 때를 말한다(민사소송법 제463조). 그러므로 권리자가 증권을 스스로 교부한 때나 권리자가 증권을 상실하였으나 그 점유자를 알고 있는 때에는 반환청구를 할 수 있을 뿐(어음법 제16조 제2항) 무효선언은 인정되지 않는다. 증권이 편취나 횡령된 경우도 같다.

주의할 것은 어음이나 수표의 경우에 아직 발행인이 기명 또는 서명날인을 하지 않은 상황에서 이를 상실하였다면 아직 어음·수표로서의 요건을 갖추지 않았기 때문에 공시최고신청을 할 수 없다. 판례는 전소지인이 증권의 소지인을 알면서도 소재를 모르는 것처럼 공시최고기일에 출석하여 신청원인과 제권판결을 구하는 취지를 진술하여 공시최고 법원을 기망하고 이에 속은 공시최고 법원으로부터 제권판결을 받았다면 이는 민사소송법 제461조 제2항 제7호 소정의 '사위 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때'에 해당한다고 한바 있다.

증권의 반환청구를 할 수 없는 때에는 그 소재를 알더라도 상실과 동일하게 취급된다. 또한 증권이 멸실되었거나 그 내용을 전혀 알아볼 수 없을 정도로 파손된 경우에도 무효선언의 신청이 가능하다. 그러나 증권이 찢어진 경우에 그 조각을 모아 증권의 내용을 재현시킬 수 있는 때에는 멸실로 보지 않는다. 반면에 증권의 중요한 부분(예컨대 어음의 발행인)이 파손되어 그 내용을 알 수 없을 때 즉, 유효한 증권으로 인정할 수 없을 때에는 무효선언이 가능하다.

3. 공시최고 신청권자
① 공시최고의 신청권자는 무기명증권 또는 배서로 이전할 수 있거나 약식배서 있는 증권 또는 증서에 관하여는 최종소지인이 공시최고절차의 신청을 할 수 있고 기타 증서에 관하여는 그 증서에 의하여 권리를 주장할 수 있는 자가 공시최고절차의 신청을 할 수 있다(민사소송법 제464조).

② 증권을 절취한 자가 증권을 상실한 때에는 절취자는 상실전에 권리자로서의 형식적 자격은 인정되지만 실질적인 권리가 없기 때문에 공시최고의 신청을 할 수 없다. 신청인이 절취자로서 실질적으로 무권리자라는 것이 판명되면 공시최고법원은 그 신청을 각하한다.

③ 증권을 입질한 경우에는 질권자만이 신청권이 있다고 할 것이다. 그렇지 않고 질권설정자도 공시최고를 신청할 수 있다고 하면 질권의 설정을 위하여 증권을 질권자에게 교부한 다음에 증권을 상실하였다는 이유만으로 공시최고의 신청을 하여 제권판결을 얻음으로써 질권자가 점유하는 증권이 무효화되는 위험에 처할 수 있다.

④ 공시최고의 신청자는 민사소송법 제464조에 의하면 배서 또는 교부로 이전할 수 있는 증권의 경우에는 증권의 최종소지인을 말하므로 공시최고의 신청권자는 반드시 증권상의 권리자와 일치하는 것은 아니다. 따라서 주식에 대하여 질권이 설정된 때에는 질권자만이 신청자이며 주주는 신청권이 없고 또한 주식을 보관하고 있는 자가 주권을 도난당한 때에도 공시최고의 신청자는 수치인이며 그것을 임치한 주주는 신청권이 없다. 즉, 증권상의 권리자와 증권의 소지인이 다른 때에는 소지인을 신청자로 보는 것이 타당하다. 그 결과 추심위임배서의 경우에는 증권상실 당시의 소지인인 피배서인이 자기명의로서 신청권을 갖는다고 할 것이다.

⑤ 기명날인 또는 서명에 의하여 유효한 증권을 작성한 후 이를 교부하기 전에 도난, 분실한 경우에는 그 발행인이 공시최고신청을 할 수 있다.
판례도 이러한 입장을 취하여 약속어음의 발행인도 어음의 도난, 분실 등을 이유로 공시최고의 신청권자가 될 수 있다고 한다.

4. 공시최고의 관할
공시최고의 신청은 증권에 이행지인 지급지의 기재가 있으면 지급지를 관할하는 지방법원에 대하여 하여야 한다(민사소송법 제447조 제2항).

5. 공시최고 신청방법
공시최고의 신청은 서면으로 하여야 한다(민사소송법 제448조 제2항). 신청서에는 신청의 원인과 제권판결을 구하는 취지를 명시하여야 한다(민사소송법 제448조 제1항). 또한 신청인은 증서의 등본을 제출하거나 또는 증서의 존재 및 그 중요취지를 충분히 알 수 있게 함에 필요한 사항을 제시하여야 한다(민사소송법 제465조 제1항).

그리고 신청인은 증서의 도난, 분실, 멸실 등에 관한 사실과 기타 공시최고절차를 신청할 수 있는 원인사실 등을 소명하여야 한다(동조 제2항). 신청원인을 소명하기 위하여 어음·수표의 등본 또는 그것이 존재하지 아니하면 어음·수표의 중요한 취지와 그 동일성을 인식할 수 있도록 번호, 발행인, 발행일, 지급일, 지급지, 액면 등을 기재하여 제출하여야 한다.

증권이 멸실되거나 점유이탈된 사실을 소명할 수 있는 신문의 분실광고, 경찰서의 도난신고서, 화재증명 등을 첨부하여야 한다. 증권이 존재하였고 신청인이 권리자였음을 소명할 발행인(은행 등)의 발행증명, 지급인의 미지급증명 등을 첨부하여 소정의 인지와 송달료, 신문공고료 2회분을 예납하여 신청하면 일반 민사신청사건으로 접수된다.

6. 법원의 공시최고
법원이 공시최고의 신청내용을 조사하여 신청이 적법하다고 인정한 때에는 3월의 최고기간을 정하여(민사소송법 제450조 제1항) 이 기간 내에 신고나 청구를 하지 않으면 증서의 무효선언을 할 것이라는 뜻을 소정의 사항(민사소송법 제450조 제2호, 제466조)과 함께 공시최고를 하여야 한다(민사소송법 제450조 제1항).
공시최고의 공고는 법원의 게시판에 게시하고 신문에 2회 이상 게재하여야 한다(민사소송법 제451조 제1항 본문). 다만, 소액의 증권 또는 증서에 관한 공시최고의 공고는 간이한 방법에 의할 수 있다. 그리고 공시최고기일은 공고일로부터 3월 이후의 날로 정하여야 한다(민사소송법 제452조).

7. 공시최고의 효과
공시최고기간중이라도 증권의 선의취득자는 증권상의 채무자에 대하여 증권상의 권리를 행사할 수 있고 채무자는 형식적 자격을 갖춘 증권소지인에게 채무를 이행함으로써 면책된다. 이 경우에 공시최고의 신청이 있다는 것을 안 것만으로는 사기 또는 중대한 과실로 지급하였다고 할 수 없기 때문이다(어음법 제40조 제3항).

또한 공시최고기간중에도 증권의 선의취득이 가능하다고 본다. 따라서 공시최고기간중에 증권을 선의취득한 자도 채무자에 대하여 권리를 행사할 수 있고 채무자는 채무를 이행함으로써 면책된다. 실제에 있어서는 공시최고 신청인이 사고계를 제출하면 지급인인 은행은 일단 어음·수표소지인의 지급청구를 거절하게 되지만 종국적으로 지급을 하지 않으면 안 된다.

공시최고의 신청을 하였을 때에는 판결이 있기 전에 채무자로 하여금 그 채무의 목적물을 공탁하게 하거나 소지인이 상당한 담보를 제공하여 그 증권의 취지에 따라 만기에 이행하게 할 수 있다(민법 제522조, 상법 제65조). 이를 인정하는 이유는 제권판결을 받기까지는 3개월이란 기간을 요하므로 그 동안 채무자가 무자력으로 되거나 목적물에 변경에 생겨서 앞으로 제권판결이 있더라도 신청인이 실질적으로 채권의 목적을 달성하지 못할 것을 고려하여 증권상실자를 보호하기 위한 것이다. 그러나 예컨대 어음·수표의 소구의무자에 대하여는 어음을 소지하고 있지 않으므로 이러한 청구가 인정되지 않는다.

8. 권리의 신고나 청구
① 공시최고의 대상이 된 어음·수표의 소지인 기타 이해관계인은 어음·수표를 무효화시키는 제권판결을 저지하기 위한 절차적 행위로서 서면 또는 구두로 권리의 신고나 청구를 공시최고기간 내에 할 수 있다. 공시최고기일이 종료한 후에도 제권판결 전에 권리의 신고나 청구를 하면 실권되지 아니한다(민사소송법 제453조).

즉, 제권판결의 선언을 하기 전까지 증권의 제출과 함께 권리를 주장하면 법원은 실체판단의 필요없이 절차를 중지하거나 권리유보부제권판결을 하게 된다(민사소송법 제456조). 이 경우에 권리의 신고나 청구는 당해 공시최고절차 내에서 공시최고 법원에 대하여 하여야 하며 공시최고의 절차 내에서 권리의 신고나 청구를 하지 않고 그 법원의 일반재판부에 제권판결이 있기 전에, 예컨대 그 수표금지급 청구소송을 제기하였다 하여도 이는 공시최고법원에 대한 권리의 신고 또는 청구로 볼 수 없다. 또한 제권판결이 있기 전에 권리의 신고나 청구를 하지 않았으나 지급은행에 지급제시를 하였다고 하여 권리의 신고나 청구가 있는 것으로 보지 않는다.

② 법원은 공시최고기일에 신청인만을 소환하는데 신청인이 공시최고기일에 출석하지 아니하거나 기일변경신청이 있는 때에는 법원은 1회에 한하여 2월 내의 신기일을 정하여 재소환한다(민사소송법 제454조). 그런데 신기일에도 출석하지 아니한 때에는 공시최고의 신청을 취하한 것으로 간주한다(민사소송법 제455조).

공시최고의 신청인이 공시최고기일에 출석한 때에는 그 신청의 원인과 제권판결을 구하는 취지를 진술하여야 한다(민사소송법 제457조). 또한 소명자료를 제출하게 되는데 실제로는 어음·수표의 동일성에 대하여 물어보고 공시최고기간중 어음·수표의 소재가 발견되지 않았는지를 심문한다. 이 경우 법원은 재판 전에 직권으로 사실탐지를 명할 수 있다(민사소송법 제458조 제2항).

 

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