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1. 공시최고란? 3. 어음 수표의 선의최득
2. 제권판결이란? 4. 이득상환 청구권

1. 선의취득의 의의
어음소유자가 어음의 점유를 상실한 때에는 원칙적으로 그 어음의 점유자에 대하여 어음의 반환청구를 할 수 있다(어음법 제16조 제2항). 그러나 형식적 자격이 있는 어음소지인은 그가 어음을 악의 또는 중대한 과실에 의하여 취득한 경우가 아닌 한 어음의 정당한 소유자가 된다. 정당하게 어음상의 권리를 취득한 어음소지인이 어음의 점유를 상실한 자에 대하여 어음의 반환의무를 지지 않는 것을 어음의 선의취득이라고 한다(어음법 제16조 제2항).

선의취득은 양도행위가 무효이어서 어음의 승계취득이 인정되지 않는 경우에 어음의 원시취득을 가능하게 하는 제도라고 할 수 있다. 예컨대 A가 발행한 어음이 B→C→D로 배서에 의하여 유통된 경우 C가 무권리자인 때에는 D는 승계취득에 의한 권리자가 될 수 없으나 D가 선의 또는 중대한 과실 없이 어음을 양수한 때에는 어음상의 권리를 원시취득한다.

2. 선의취득 요건의 완화
어음은 민법의 규정과 달리 경과실이 있어도 선의취득이 인정된다. 즉, 민법에서는 동산의 선의취득을 위하여는 취득자가 경과실도 없어야 하지만 어음의 경우는 취득자의 경과실이 있어도 선의취득이 가능하다(어음법 제16조 제2항).

또한 동산이 금전 이외의 도품이나 유실물인 경우에는 피해자 또는 유실자가 도난 또는 유실한 날로부터 2년 이내에 반환을 청구할 수 있고(민법 제250조), 도품 또는 유실물을 경매나 공개시장에서 또는 동종류의 물건을 판매하는 상인에게서 선의로 매수한 때에는 피해자 또는 유실자는 양수인이 지급한 대가를 변상하고 그 물건의 반환을 청구할 수 있다(민법 제251조). 이와 같이 동산의 선의취득은 제한된다.
그러나 어음법에는 이러한 규정이 없으므로 어음의 선의취득자가 넓게 보호된다. 평온·공연한 취득에 대하여도 명문의 규정을 두고 있지 않다(민법 제249조 참조).

3. 선의취득의 요건
① 어음법적인 양도방법에 의한 취득 : 선의취득은 어음거래의 안전을 도모하기 위한 것이므로 어음법에서 정하고 있는 방법으로 어음을 취득한 때에만 인정된다. 즉, 배서 또는 교부(백지식배서의 경우)에 의하여 형식적 자격이 있는 자로부터 어음을 취득(양수)하였어야 한다.

백지어음도 선의취득이 인정되며 환배서에 의하여 어음을 취득한 경우는 물론이고 무담보배서 및 배서금지배서의 경우에도 권리이전적 효력이 있으므로 선의취득의 규정이 적용되며 입질배서의 경우에도 피배서인의 질권에 대한 선의취득이 인정된다.

상속, 합병 등의 포괄승계나 전부명령에 의하여 어음을 취득한 경우와 어음법적인 방법이 아닌 지명채권양도의 방법만으로 양도할 수 있는 지시금지 어음(어음법 제11조 제2항)이나 기한후배서의 경우에는 지명채권양도의 효력밖에 없으므로(어음법 제20조 제1항 단서) 선의취득이 인정되지 않는다.
추심위임배서의 경우에는 어음상의 권리를 이전하는 것이 아니라 단순히 추심의 권한을 준 것에 불과하므로 선의취득을 인정할 여지가 없다.

② 형식적 자격이 있는 자로부터의 취득

㉮ 배서의 연속 ------ 선의취득은 권리자로서의 형식적인 자격이 인정되는 자로부터 어음을 취득한 양수인을 보호하는 제도이다. 따라서 배서의 연속에 의하여 형식적 자격이 있는 소지인으로부터 어음을 양수하였어야 한다. 즉, 배서의 연속에 의한 권리의 증명이 선의취득의 요건이 된다. 이는 어음소지인이 형식적 자격이 있는 자로부터 배서 또는 교부에 의하여 어음을 취득하여 소지인 자신도 형식적 자격이 있어야 한다는 의미이다.

배서의 연속이 흠결된 경우에는 그 부분에 대한 실질적 권리의 이전을 형식적으로 입증하면 선의취득이 인정된다고 본다. 왜냐하면 이 경우에는 배서의 연속이 가교되어 어음소지인의 형식적 자격이 회복되기 때문이다.

㉯ 양도인의 범위(어음의 선의취득에 의하여 치유되는 하자의 범위) ------ 선의취득은 양도인이 무권리자인 경우에만 적용된다고 할 수 없다. 양도인이 무능력자인 경우에도 선의취득은 인정된다. 어음법 제16조 제2항(수표법 제21조)에서는 사유의 여하를 불문하고 어음의 점유를 잃은 자라고 규정하고 있는데 이는 고도의 유통성이 보장되어야 하는 어음거래의 안정을 도모하기 위한 것으로 해석된다.

그러므로 어음이 도난 또는 분실된 경우 뿐만 아니라 유효한 교부계약이 없이 어음이 타인의 수중에 있게 된 때에도 그 자로부터의 선의취득이 인정된다. 양도인에게 의사표시의 하자가 있는 경우 어음의 보관자가 권리자의 의사에 반하여 유통시킨 때나 대리권의 흠결이 있는 경우도 같다.

③ 악의 또는 중대한 과실이 없는 취득 : 어음의 취득시에 양수인에게 악의 또는 중대한 과실이 없어야 한다. 즉, 앞서의 예에서 D는 C가 무권리자인 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 때에는 어음상의 권리를 선의취득하지 못한다.

㉮ 악 의 ------ 악의란 교부계약의 흠결이 있다는 것을 알고 있었던 경우이다. 예컨대 배서인이 무권리자라는 것을 알았거나 대리권의 흠결 또는 무능력자라는 것을 알고 취득한 경우이다. 양도인의 무권리나 무능력을 쉽게 증명할 수 있는가 하는 점은 문제가 되지 않는다.

㉯ 중대한 과실 ------ 중대한 과실이란 구체적인 사정에 따라 다지만 터무니없는 부주의로 거래관계에 있어서 가장 기본적으로 필요한 주의를 해태하여 어음을 취득한 경우라고 할 수 있다. 예컨대, 원인채권이 폭리로 발행된 어음이라는 것을 발행인이 통지하였음에도 아무런 조사를 하지 않은 때, 은행에 상당한 채무를 지고 있는 기업의 사용인이 고객이 백지인수를 하여 보낸 어음에 자기가 발행인으로 기명날인하고 배서한 어음을 은행이 할인을 하여 주면서 사용인이 갑자기 거액을 처분할 수 있는 것인지 의문이 생길 수 있음에도 불구하고 그 기업에 문의를 하지 않은 경우 등을 들 수 있다.

중대한 과실의 판단은 어음과 수표의 경우가 각기 다르고 수표 중에도 소위 개인발행 수표인가 자기앞수표인가에 따라 다를 수 있다. 그러나 선의취득을 위한 공통적인 기준은 그 금액이 상당한 경우에 소지인의 신분을 확인하는 것이어야 한다고 본다.

㉰ 입증책임 ------- 악의 또는 중대한 과실은 선의취득을 방해하는 소극적 요건이므로 입증책임은 어음취득자가 형식적 자격을 구비하고 있는 한 악의 또는 중과실을 주장하는 측(어음의 반환청구자)에 있다.

㉱ 직접 양도인에 대한 선의·무중과실 ------- 악의 또는 중대한 과실은 직접의 양도인과의 관계에서만 문제가 되며 그 이전 단계에서 절취된 것이라는 것을 알았더라도 직접의 양도인이 선의취득자라는 것을 악의·중대한 과실이 없이 믿은 경우에는 선의취득이 인정된다.

즉, 앞의 예에서 B가 무권리자임을 알았더라도 D가 C의 선의취득을 악의 또는 중대한 과실 없이 믿은 때에는 D의 선의취득이 인정된다.

그러나 악의취득자 자신이 다시 어음을 취득하는 경우에는 직접의 양도인이 선의취득자라도 선의취득의 규정이 적용되지 않는다. 동산의 선의취득의 경우와 같이 평온·공연이란 요건은 어음의 경우에는 필요가 없지만 평온·공연의 취득이 아닌 때에는 정도에 따라 악의 또는 중대한 과실이 존재할 수 있다고 본다.

㉲ 악의·중과실의 존재시기 ------- 악의 또는 중대한 과실의 유무는 어음의 취득시를 기준으로 하여 판단하여야 한다. 그러므로 어음의 취득 후에 무권리 등의 사정을 알게 되었더라도 선의취득에는 아무런 영향이 없다.


④ 독립된 경제적 이익의 존재 : 선의취득은 어음취득자가 고유한 경제적 이익을 갖는 때에 인정된다. 그러므로 추심의 권한밖에 없는 추심위임배서의 피배서인에게는 선의취득의 규정이 적용되지 않는다. 또한 어음을 무상으로 취득한 때에는 어음을 지급하기 위하여 교부한 경우가 아니면 어음의 반환의무가 있다. 그러나 입질배서의 피배서인에게는 독립된 경제적 이익이 있으므로(어음법 제19조) 질권의 선의취득이 인정된다.

4. 선의취득의 효과
이상의 요건을 구비하고 있는 어음취득자는 어음을 반환할 의무가 없다(어음법 제16조 제2항). 즉, 선의취득자는 어음상의 권리를 취득하게 되고 본래의 권리자는 어음상의 권리를 상실한다. 선의취득에 의한 어음상의 권리의 취득은 원시취득이다. 즉, 어음을 선의취득함으로써 동시에 어음소지인은 어음채권자가 된다. 그리하여 어음의 양도인에 대하여도 유효한 교부계약을 전제로 하여 어음상의 청구권을 취득한다.

5. 판 례
① 100만원 액면의 수표를 받음에 있어서 수표의 이면에 기재된 전화번호에 전화를 걸어 발행인을 확인하지 않아 수표가 절취품이라는 것을 알지못한 경우, 면식 없는 사람으로부터 전라북도 이리시 발행의 자기앞수표를 서울에서 취득함에 있어서 그 소지인의 인적사항을 확인하지 아니한 경우, 은행마감시간이 훨씬 지난 한밤중에 술값 3만원이 없어 액면 50만원권의 자기앞수표를 내어놓는 생면부지의 사람에게 신분을 확인하지도 아니한 채 술값의 무려 15배 이상에 해당하는 돈 47만원의 거스름돈을 내어준 경우 등에 중대한 과실이 인정된다고 한다.

② 어음에 관하여 회사명의의 배서가 위조된 약속어음의 경우 날인한 회사의 인장이 그 대표자의 직인이 아니라 그 대표자 개인의 목도장이고 그 어음금액이 상당히 고액인 점 등에 비추어 이를 어음할인의 방법으로 취득한 자에게 배서의 진정여부를 확인하지 않은 중대한 과실이 있다.

③ 회사명의의 배서를 위조한 총무부장으로부터 어음할인의 방법으로 그 어음을 취득함에 있어 양도인의 실질적인 무권리성을 의심할 만한 뚜렷한 사정이 없는 경우 어음문면상의 제1배서인인 회사에게 연락을 취하여 회사명의의 배서가 진정한 것인지 여부를 알아보는 등 그 유통과정을 조사확인하여야 할 주의의무까지 있다고는 할 수 없으므로 어음금액이 다소 고액이라는 점과 원고들과 소외 회사 사이에 이전에 어음거래를 한 적이 없었던 사정을 더한다 해도 원고들에게 중대한 과실을 인정하기는 어렵다고 하여 선의취득을 인정한 경우도 있다.

④ 어음·수표를 취득함에 있어서 통상적인 거래기준으로 판단하여 볼 때 양도인이나 그 어음·수표 자체에 의하여 양도인이 실질적인 무권리성을 의심하게 할 만한 사정이 있는데도 불구하고 상당하다고 인정될 만한 조사를 하지 아니하고 만연히 양수한 경우에는 중대한 과실이 있다.

⑤ 별다른 재산이 없는 자가 7내지 8개월 만에 갑자기 찾아와 액면금이 2억원을 상회하며 그 매수도 29매에 이르는 어음에 대하여 한꺼번에 할인을 요구하는 것은 이 어음들을 할인취득함에 있어 양도인의 실질적 무권리성을 의심하게 할 만한 사정이 있다고 할 것이고 경찰공무원, 변호사사무소 사무장 경력이 있어 어음의 할인거래에 관하여 잘 알고 있는 피고로서는 이 사건 어음들을 포함한 위 약속어음 29매를 할인함에 있어

위 약속어음들의 발행회사 및 최후배서인 내지 지급은행에 사고유무를 확인하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 어음취득경위에 관하여 선뜻 믿기 어려운 의뢰인의 말만을 믿고 동인으로 하여금 인감증명서와 주민등록등본을 제시하게 하는 한편 동인의 배서만을 하게 한 다음 약속어음들을 할인 취득한 것에는 중과실이 있다.

 

다운로드[작성사례 93] 수표금 청구의 소장

 

 
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