위헌 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있은 날로부터 효력을 상실하는 것이 원칙입니다. 그러나 예외적으로 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항이 위헌으로 선언되는 경우에 그 결정은 법률의 규정에 의하여 원칙적으로 소급효를 갖는 것과 같은 예외가 인정되고 있습니다. 이러한 예외가 인정되는 경우는 다음과 같습니다.
①법정 소급효
형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항이 위헌으로 선언되는 경우에 그 결정은 법률의 규정에 의하여 원칙적으로 소급효를 갖습니다. 즉 위헌으로 선언된 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있습니다.(헌법재판소법 제47조 제3항) 이 경우 재심에 대하여는 형사소송법의 규정을 준용합니다.(법 제47조 제4항). 그러나 유의할 것은 법 제47조 제3항의 규정이 법원에 의하여 이미 선언된 유죄판결을 그 자체로 무효로 만든다거나 유죄확정판결의 집행을 정지시킨다거나 또는 진행중인 형의 집행을 금지시키는 것은 아니고, 다만 유죄판결을 받은 자가 재심청구를 통하여 유죄의 확정판결을 다툴 수 있을 뿐이라는 것이며, 이미 형의 집행이 종료된 이후에도 재심청구를 제기할 수 있습니다. 이 때 소급효를 가
지는 것도 형사실체법 규정에 대한 위헌선언만이 소급효를 가지며, 법원조직법이나 형사소송법 등 절차규정에 대한 위헌선언의 경우에는 그러한 소급효가 없다고 보아야 합니다. 그러나 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이라 하더라도 그것이 위헌으로 선언될 경우 오히려 형사처벌을 받지 않았던 자들에게 형사상의 불이익이 미치게 되는 경우에는 죄형법정주의의 정신상 소급효가 인정되지 아니합니다.
②해석에 의한 소급효
헌법재판소는 효력이 다양할 수 밖에 없는 위헌결정의 특수성 때문에 예외적으로 부분적인 소급효를 인정하고 있습니다. 즉 헌법재판소는 다음과 같은 경우에는 예외적으로 법률의 위헌결정에 소급효를 인정하고 있습니다.
첫째, 구체적 규범통제의 실효성의 보장의 견지에서 소급효를 인정하여야 할 경우로서
가. 법원의 제청·헌법소원의 청구 등을 통하여 헌법재판소에 법률의 위헌결정을 위한 계기를 부여한 당해 사건
나. 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌여부에 관하여 헌법재판소에 위헌제청을 하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 경우의 당해사건
다. 따로 위헌제청신청을 하지 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건
둘째, 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 나아가 구법에 의하여 형성된 기득권자의 이득이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서 소급효를 인정하지 않는 것이 오히려 정의와 형평 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때에도 소급효를 인정할 수 있습니다. 그리고 어떤 사안이 이와 같은 사건의 테두리에 들어가는가에 관하여는 본래적으로 규범통제를 담당하는 헌법재판소가 위헌선언을 하면서 직접 그 결정주문에서 밝혀야 할 것이나, 직접 밝힌 바 없으면 그와 같은 경우에 해당하는가의 여부는 일반법원이 구체적 사건에서 당해 법률의 연혁·성질·보호법익 등을 검토하고 제반이익을 형량해서 합리적·합목적적으로 정하여 대처할 수밖에 없을 것입니다.
[ 참조법령 : 헌법재판소법 제47조 제1항; 제47조 제2항; 제47조 제3항; 제47조 제4항 ]
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분류 : 헌법 
