1. 의 의
영업의 임대차는 순수한 민법상의 임대차(민법 제618조 이하)와는 구별된다. 임대차의 대상은 객관적 의의의 영업이다. 즉, 일정한 영업목적에 의하여 조직화되고 사회적 활력을 가진 유기적 일체로서의 기능적 재산이 임대차의 목적물이다. 영업의 임대차는 영업시설의 임대차와 구별하여야 한다.

그러나 상법은 주식회사 또는 유한회사에 있어서 주주총회나 사원총회의 특별결의에 관한 규정 이외에는 특히 규정한 바 없으므로 성질상 특별한 결과를 가져오는 것이 아닌 한 민법의 임대차에 관한 규정을 유추적용하게 된다.

2. 영업의 임대차계약의 체결
영업의 임대차계약의 체결의 방식에 관하여는 법률에 별다른 규정이 없으므로 제한이 없다. 계약체결 당사자가 주식회사 및 유한회사인 경우의 내부적 의사결정 절차에 관하여는 영업양도의 경우와 동일하다(상법 제374조 제2호, 제576조 제1항). 따라서 주주(사원)총회결의를 요한다. 거래계의 실제상 서면에 의하는 경우가 대부분이지만 이것이 영업의 임대차계약의 성립요건은 아니다.

3. 영업의 임대차의 효력
영업임대차의 효과는 당사자간의 계약에 의하여 정하여진다. 계약에 정함이 없을 때에는 임대차의 대상인 영업의 성질에서 별다른 결과가 생기지 않는 한 민법의 임대차에 관한 규정(민법 제618조 이하)이 유추적용된다.

따라서 임대인은 임대차기간중 그 영업에 관하여 임차인으로 하여금 사용, 수익하게 할 의무를 가지며(민법 제618조) 이것에 필요한 만반의 조치를 하여야 한다. 또 임차인은 임대차의 목적인 영업을 자기명의로 경영하고 임대인에 대하여는 임대료를 지급할 의무를 진다.
임차인은 원칙적으로 그 영업의 경영을 계속할 의무를 지므로 임의로 휴지하지 못한다.

경영의 비용은 임차인의 부담에 속하지만 영업의 사용, 수익에 필요한 수선은 임대인의 의무에 속한다. 영업상의 손익은 임차인에 귀속되나 영업에 속하는 재산은 임대인의 소유가 된다. 임차인은 타인의 재산으로써 영업을 하게 되지만 이 때에는 임차인이 상인이 된다. 임대인은 계약의 실효를 확보하기 위하여 임대차기간중 영엉양도인에 준하여 경업피지의무(상법 제41조)를 부담한다고 본다.

4. 영업의 임대차의 종료
영업의 임대차의 종료는 계약에 의하여 정하여지는 것이 원칙이다. 임차인은 임대차 기간이 경과하면 영업을 임대인에게 반환하여야 한다. 이 경우 영업은 임차인이 인수한 당시의 상태에서 반환하면 된다.

5. 특별법에 의한 영업의 임대차의 제한
영업의 임대차가 기업결합의 방법으로 이용되는 경우에는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에 의한 규제를 받게 된다.

즉, 자본금 또는 자산총액이 일정한 규모 이상인 회사가 직접 또는 계열회사나 특수관계인(동법 시행령 제12조)을 통하여 다른 회사의 영업의 전부 또는 주요부분을 임차하는 것은 그것이 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하게 될 때는 원칙적으로 금지된다(동법 제7조 제1항 제4호). 이 위반에 대하여는 형사상의 제재가 가하여진다(동법 제66조 제1항 제2호).

㉮ 영업의 임대차라 함은 상인이 그 영업의 전부 또는 일부를 일괄하여 타인에게 임대하는 계약을 말한다. 임대차의 대상은 객관적으로 일정한 영업목적에 의하여 조직화되고 사회적 활력을 가진 유기적 일체로서의 기능적 재산이 임대차의 목적물이다.

㉯ 영업의 임대차계약의 체결의 방식에 관하여는 법률에 별다른 규정이 없으므로 제한이 없다. 계약체결 당사자가 주식회사 및 유한회사인 경우의 내부적 의사결정 절차에 관하여는 영업양도의 경우와 동일하므로 주주(사원)총회결의를 요한다.

㉰ 영업임대차의 효과는 당사자간의 계약에 의하여 정하여진다. 계약에 정함이 없을 때에는 임대차의 대상인 영업의 성질에서 별다른 결과가 생기지 않는 한 민법의 임대차에 관한 규정이 유추적용된다. 임차인은 임대차의 목적인 영업을 자기명의로 경영하고 임대인에 대하여는 임대료를 지급할 의무를 진다. 임차인은 원칙적으로 그 영업의 경영을 계속할 의무를 지므로 임의로 휴지하지 못한다.

㉱ 영업의 임대차의 종료는 계약에 의하여 정하여지는 것이 원칙이다. 임차인은 임대차 기간이 경과하면 영업을 임대인에게 반환하여야 한다. 이 경우 영업은 임차인이 인수한 당시의 상태에서 반환하면 된다.

[작성사례 17] 계약해지무효확인청구소장