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1. 반소의 의의
반소는 항변 등의 방어방법과 달리 독립한 소이므로, 본소 청구를 기각하는 신청 이상의 적극적 내용이 포함되어야
한다. 따라서 동일 채권에 대한 존재확인이나 부존재확인을 구하는 반소는 확인의 이익이 없어 허용되지 않는다.
반소는 소의 변경과 같이 본안신청을 이루는 것이므로 어떠한 경우에도 시기에 늦게 제출하였다 하여 민사소송법 제138조에
의하여 각하 당하는 수가 없는 반면, 방어방법은 공격방법과 더불어 위 규정의 적용을 받아 시기에 늦게 제출하는
경우 법원이 이를 각하할 수 있게 된다.
2. 반소제기의 요건
원래 반소는 원고의 소변경에 대응하는 제도이다. 그러나 시기에 늦게 반소를 제기함으로써 본소의 소송지연책으로 악용되어서는
곤란하다. 따라서 민사소송법은 반소의 제기도 소변경의 경우와 같이 소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것을 반소요건으로
하고 있다.
(1) 견련관계
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① 본소의 청구와의 견련 : 이는 본소와 반소의 양 청구가
소송물 또는 그 대상이나 발생원인에 있어서 법률상 또는 사실상으로 공통성이 있다는 것을 뜻한다. 구체적으로는 양자의
청구취지가 동일한 법률관계의 형성을 목적으로 하는 경우(예 ; 쌍방의 이혼청구)라든가 양자의 청구원인이 동일하거나
또는 대상·발생원인 등에 있어서 주된 부분이 공통되는 경우, 원고가 토지 소유권의 확인을 청구한 데 대하여 피고가
반소로 그 부동산에 대한 임차권의 확인을 구하거나 원고가 교통사고에 기한 손해배상청구를 한 데 대하여 피고도 원고에
대하여 그 교통사고로 인한 손해의 배상을 반소로 청구하는 경우를 말한다.
② 본소의 방어방법과의 견련 : 이는 반소청구가 본소의 항변사유와 대상, 발생원인에 있어서 법률상 또
사실상으로 공통성이 있다는 것을 뜻한다. 예컨대 피고가 상계의 항변을 제출하고 반소로 그 자동채권의 잔액의 지급을
청구한다든가, 원고의 물건반환(인도) 청구에 대하여 피고가 유치권을 주장하면서 유치권 피담보채권의 지급을 청구하는
경우이다. |
(2) 본소절차를 현저히 지연시키지 않을 것
반소청구의 견련관계가 인정된다 하더라도 반소청구의 심리를 위하여 본소절차가 지연되게 되어 별소에 의하는 것이 오히려
적절한 경우에는 반소를 허용하지 않을 수 있다. 이는 책문권의 포기, 상실의 대상이 될 수 없다.
(3) 본소가 사실심에 계속되고 변론종결 전일 것
본소의 계속 이전에 반소를 제기하거나 변론종결 이후에 반소를 제기할 수는 없다. 또 항소심에서 반소를 제기함에는 상대방의
동의 또는 응소를 필요로 한다는 특칙이 있다(민사소송법 제382조). 다만 제1심에서 제기한 반소의 내용을 항소심에서
확장(특히, 예비적 반소의 추가 등)하는 경우에는 원고의 동의나 응소를 요하지 않는다.
(4) 기타 청구의 병합요건을 구비할 것
반소청구는 본소청구와 동일한 절차에 의하여 심리할 수 있어야 하고 또 반소사건이 다른 법원의 전속관할에 속하지 않아야
한다. 단독판사 사건인 본소청구의 심리 중에 합의부 사건인 반소가 제기된 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여
사건 전부를 합의부로 이송하여야 한다(민사소송법 제242조 제2항).
다만, 응소관할(민사소송법 제27조)이 생긴 후에는 이송을 할 수 없다. 따라서 즉시 이송결정을 하지 않고 일단 변론기일을
열어서 상대방(반소피고)의 응소 여부를 확인한 후에 이송 여부를 정할 수도 있다.
3. 반소의 제기 |
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① 반소는 본소에 관한 규정에 의한다(민사소송법 243조)는
명문이 있을 뿐 아니라 성질상으로도 반소는 소의 일종이므로 반드시 서면(반소장)에 의하여야 하며(소액사건에서는 예외)
소장의 필요적 기재사항이 명시되어야 한다. 당사자의 호칭은 반소원고, 반소피고가 관례화되어 있고 이에 덧붙여 본소에서의
피고, 원고의 지위를 괄호 안에 부기하기도 한다. 즉, 반소원고(피고) 또는 피고(반소원고)의 식이다.
② 반소장에도 소장과 동일한 기준에 의한 인지를 붙여야 한다(민사소송인지법 제4조 제1항). 예외적으로
본소와 반소의 목적이 동일한 소송물인 때에는 인지를 붙일 필요가 없다(동조 제2항). 여기서 목적이 동일한 소송물이라
함은 청구원인에 의하여 특정되는 실체법상의 권리 또는 벌률관계가 같은 경우
(예 : 동일 건물에 대한 명도의 본소와 임차권 확인의 반소)까지 포함하는 넓은 의미이다. 다만 일부청구의 본소에
대하여 전부에 관한 반소가 제기된 경우와 같이 양소송의 목적이 일부만 중첩되는 때에는 그 나머지 부분에 대해서는 반소장에
인지를 붙여야 한다(동조 제2항).
③ 재판장의 반소장에 대한 심사결과 흠결이 없다고 판단될 경우에는 일반 소장과 같이 예고등기의 사유가 있으면
예고등기를 촉탁하고 지체없이 상대방(원고)에게 반소장 부본을 송달하여야 한다(민사소송법 제237조 제2항,
민사소송규칙 제50조 제2항). 소송대리인의 반소제기에는 특별수권이 필요하므로 법원은 특별수권의 유무를 조사하게 된다.
따라서 변호사 아닌 소송대리인이 소송위임장을 제출할 때에는 이에 대한 특별수권 문구를 기재하는 것이 좋다. |
4. 반소의 심리 |
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① 반소사건의 심리에 있어서는 먼저 반소요건과 일반 소송요건의 존부를
심리하고 위 각 요건이 구비되었다고 인정되면 본안의 심리를 진행한다. 일반소송요건을 갖추지 못한 반소는 물론
이를 각하한다.
일반적인 소송요건은 갖추었으나 반소의 요건만을 갖추지 못한 경우(예 : 견련관계의 흠결, 청구의 병합요건의 흠결,
항소심에서의 반소에 대한 원고의 부동의 등)는 부적법 각하하여야 한다고 본다. 대법원도 이 경우 반소장을 각하한 원심의
조치가 위법하지 않다고 한다.
② 반소가 적법하면 병합심리를 하여 1개의 전부판결로써 판결하는 것이 원칙이다. 다만, 병합심리로 인하여
오히려 소송이 번잡하게 되거나 지연이 초래된다고 인정될 때에는 분리심리를 하여 따로 본소와 반소에 대하여 각각 일부판결을
할 수도 있다.
예컨대 점유권에 기한 물건인도 청구의 본소에 대하여 본권(소유권 등)에 기한 물건인도 청구의 반소가 제기된 경우에는
비록 그 점유가 불법점유라 하더라도 점유권에 기인한 청구는 본권에 관한 이유로는 배척할 수 없으므로(민법 제208조
제1항, 제2항) 오히려 분리 심리하여 본소에 대하여 먼저 일부판결을 하는 것이 점유의 소의 본질에 부합 하게 된다.
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5. 반소의 취하
반소의 취하에 있어서도 원고의 동의가 필요하다. 다만 본소가 취하된 때에는 원고의 동의를 얻을 필요 없이
반소를 취하할 수 있다(민사소송법 제224조). 본소가 취하되었더라도 반소의 소송계속에는 영향이 없으므로 법원은 반소만에
대하여 심판하여야 한다.
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① 청구취지의 기재 |
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1. 반소피고(원고)는 반소원고(피고)에게
금 ○○○원 및 이에 대한 이 사건 반소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 소송비용은 반소피고의 부담으로 한다.
3. 위 제1항은 가집행 할 수 있다.
라는 판결을 구합니다. 라고 기재하면 된다. |
② 청구원인 |
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㉮ 반소는 본소의 청구와의 견련관계가 있어야 한다. 이는 본소와 반소의 양 청구가 소송물 또는 그
대상이나 발생원인에 있어서 법률상 또는 사실상으로 공통성이 있다는 것을 뜻한다.
구체적으로는 양자의 청구취지가 동일한 법률관계의 형성을 목적으로 하는 경우(예 ; 쌍방의 이혼청구)라든가 양자의
청구원인이 동일하거나 또는 대상·발생원인 등에 있어서 주된 부분이 공통되는 경우, 원고가 토지 소유권의 확인을
청구한 데 대하여 피고가 반소로 그 부동산에 대한 임차권의 확인을 구하거나 원고가 교통사고에 기한 손해배상청구를
한 데 대하여 피고도 원고에 대하여 그 교통사고로 인한 손해의 배상을 반소로 청구하는 경우를 말한다.
㉯ 반소는 본소의 방어방법과 견련관계가 있어야 한다. 이는 반소청구가 본소의 항변사유와 대상, 발생원인에
있어서 법률상 또 사실상으로 공통성이 있다는 것을 뜻한다. 예컨대, 피고가 상계의 항변을 제출하고 반소로 그 자동채권의
잔액의 지급을 청구한다든가, 원고의 물건반환(인도) 청구에 대하여 피고가 유치권을 주장하면서 유치권 피담보채권의
지급을 청구하는 경우이다.
㉰ 반소의 제기는 본소절차를 현저히 지연시키지 않아야 한다. 반소청구의 견련관계가 인정된다 하더라도
반소청구의 심리를 위하여 본소절차가 지연되게 되어 별소에 의하는 것이 오히려 적절한 경우에는 반소를 허용하지 않을
수 있다.
㉱ 본소가 사실심에 계속되고 변론종결 전이어야 한다. 본소의 계속 이전에 반소를 제기하거나 변론종결
이후에 반소를 제기할 수는 없다. 항소심에서 반소를 제기함에는 상대방의 동의 또는 응소를 필요로 한다. 다만 제1심에서
제기한 반소의 내용을 항소심에서 확장하는 경우에는 원고의 동의나 응소를 요하지 않는다.
㉲ 기타 청구의 병합요건을 구비하여야 한다. 반소청구는 본소청구와 동일한 절차에 의하여 심리할 수
있어야 하고 또 반소사건이 다른 법원의 전속관할에 속하지 않아야 한다.
㉳ 반소는 본소에 관한 규정에 의한다는 명문이 있을 뿐 아니라 성질상으로도 반소는 소의 일종이므로 반드시
서면(반소장)에 의하여야 하며 소장의 필요적 기재사항이 명시되어야 한다. 당사자의 호칭은 반소원고, 반소피고가
관례화되어 있고 이에 덧붙여 본소에서의 피고, 원고의 지위를 괄호 안에 부기하기도 한다. 즉, 반소원고(피고)
또는 피고(반소원고)의 식이다.
㉴ 반소장에도 소장과 동일한 기준에 의한 인지를 붙여야 한다. 예외적으로 본소와 반소의 목적이 동일한
소송물인 때에는 인지를 붙일 필요가 없다. 여기서 목적이 동일한 소송물이라 함은 청구원인에 의하여 특정되는 실체법상의
권리 또는 벌률관계가 같은 경우까지 포함하는 넓은 의미이다. 다만 일부청구의 본소에 대하여 전부에 관한 반소가
제기된 경우와 같이 양소송의 목적이 일부만 중첩되는 때에는 그 나머지 부분에 대해서는 반소장에 인지를 붙여야 한다.
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③ 입증방법은
원고(반소피고)의 청구를 배척할 수 있는 증거방법을 기재하면 된다. |
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④ 첨부서류는
입증방법 및 반소장 부본, 송달료 납부서를 첨부 하여야 한다.
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 [작성사례 18] 정산금청구의반소장
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