3. 해약금의 추정
계약금에는 여러 가지가 있기 때문에 실제거래에 있어서 수수된 계약금이 어떠한 성질의 것인지가 분명하지 않은 경우가 있게 된다. 이 때에 그것은 결국 당사자의 의사해석의 문제가 되나 민법은 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 해제권을 보유하기 위하여 수수된 것, 즉 해약금으로 추정하고 그에 관한 규정을 두었다(민법 제565조).

해약금이냐 아니냐를 판단함에 있어서는 거래의 실제에 있어서는 내금, 약정금, 보증금, 계약금 등의 여러 명칭으로 교부되나 그 명칭에 의하여서만 결정할 것은 아니다. 어떠한 명칭으로 되어 있든 원칙적으로 해약금으로 해석해도 무방하다. 또 금전 이외의 것이 교부되어도 상관없으나 그러한 예는 대단히 드물다. 금액의 다소는 원칙적으로 관계가 없으나 부동산거래에 있어서는 그 가격의 1할이 보통이다. 지나치게 소액인 때에는 증약금에 지나지 않는 경우가 있겠고 반대로 지나치게 다액인 때에는 손해배상의 예정으로서 성질을 겸하는 것으로 보아야 할 경우가 많다. 매수인이 계약체결시에 교부하고 그후 수회에 걸쳐서 대금의 일부씩을 지급하는 경우에는 원칙적으로 계약체결시에 교부한 것만이 계약금이다. 그러나 뒤에 지급된 것도 계약금이라는 뜻이 명백한 때에는 그 금액을 계약금으로 보아야 한다.

4. 해약금의 효력
당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 각각 매매계약을 해제할 수 있다(민법 제565조 제1항). 계약금의 교부자는 계약금을 포기해서 매매계약을 해제할 수 있다. 계약금의 포기라 함은 계약금의 반환청구권을 포기한다는 뜻이다. 해제권을 행사하면 당연히 계약금포기의 효력이 생기며 포기의 의사표시를 따로 할 필요는 없다.

계약금의 수령자는 배액을 상환해서 해제할 수 있다. 즉, 먼저 받은 계약금에다가 그것과 동액의 금전 또는 물건을 보탠 것을 급부해서 해제할 수 있다. 민법은 '배액을 상환하여'라고 규정하므로 단순히 해제의 의사표시만으로는 해제하지 못하며 그밖에 반드시 배액을 제공하여야 한다. 제공만 하면 되고 상대방이 이를 수령하지 않는다고 해서 공탁까지 할 필요는 없다. 또한 반드시 배액을 제공하여야 하므로 배액이 되지 않는 일부만을 제공하여서는 계약을 해제하지 못한다.

해제할 수 있는 기간은 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지이다. 이행에 착수한다는 것은 이행의 준비가 아니라 이행행위 자체를 착수하는 것이다. 즉, 중도금의 제공 등 채무의 이행행위의 일부를 행하거나 또는 이행을 하는데 필요한 전제행위를 하는 것을 말한다. 예컨대, 잔대금을 준비하고 이전등기절차를 밟기 위하여 등기소에 동행할 것을 촉구하거나 또는 잔대금을 지급할 준비를 하고서 가옥의 인도를 요구하는 등을 예로 들 수 있다. 그리고 해약금에 의한 해제는 계약금을 받은 상대방 당사자가 이행의 착수를 하지 않고 있는 경우에는 계약금을 준 당사자가 이행을 착수하고 있더라도 할 수 있는가? 자기 스스로 행한 행위에 의하여 생긴 상대방의 신뢰를 배반하는 행위는 금반언 내지 신의칙에 반하기 때문에 부정하는 것이 타당하다.

5. 계약해제의 효과
해약금에 의한 계약해제의 효과는 보통의 해제와는 좀 다르다. 채권관계를 소급적으로 소멸하게 하는 점에서는 보통의 해제와 같으나 당사자 일방의 이행이 있기 전에 한해서 해제할 수 있으므로 원상회복의무와 손해배상청구권은 발생하지 않는다. 해약금에 의한 해제는 해약금계약이라는 특약에 의한 것이고 채무불이행에 의한 해제가 아니기 때문이다. 민법은 특별히 이를 규정하고 있다(민법 제565조 제2항).

그리고 비록 계약금이 교부되어 있더라도 상대방이 계약을 이행하지 않는 경우에 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있음은 물론이다. 이 때에는 보류한 해제권의 행사로 계약이 해제되는 것이 아니므로 다른 특약이 없는 한 손해배상 및 계약금의 반환 등의 원상회복도 청구할 수 있게 된다.

6. 계약의 이행과 계약금의 반환
계약금의 수수가 있었으나 계약을 해제함이 없이 계약상의 채무가 이행된 때에는 계약금의 수령자는 이를 교부자에게 반환하여야 한다. 이 반환청구권의 성질은 계약금을 수수하고 있는 것이므로 계약금계약상의 권리라고 본다. 따라서 그 이익의 현존 여부를 묻지 않고서 언제나 받은 것과 동액을 지급하여야 한다. 그러나 교부된 것이 금전이고 매매가 이행되는 때에는 대금의 일부에 충당되는 것이 통례이다.

해약금으로 보류된 해제권의 행사에 의한 것이 아니라 보통 채무불이행을 이유로 계약이 해제되는 때에도 다른 특약이 없으면 계약금을 교부한 자는 그 반환을 청구할 수 있다. 다만 해제를 이유로 손해배상을 청구하는 경우에는 이미 지급한 계약금은 이를 공제 또는 가산하게 될 것이다.

7. 선급금(내금)과 계약금
계약금과 비슷하면서 다른 것에 선급금(선불금) 또는 내금이라는 것이 있다. 원래 선급금이라는 것은 금전채무에 있어서 일부의 변제로서 지급하는 것을 말하며 매매나 도급 등의 쌍무계약을 체결할 때에 대금 또는 보수의 일부분을 지급기한이 도래하기 전에 미리 지급하는 것으로서 본질적으로 대금 등의 일부변제에 지나지 않는다. 거래계에서는 '전도금'이라고도 한다. 따라서 이 선급금에 관하여는 계약금계약에 있어서와 같이 매매계약이나 도급계약으로부터 독립한 별개의 계약이 행하여지는 것은 아니다.

선급금을 지급하는 이유는 채무자의 신용상태가 의심스럽다든가 분할급이 지급상 편리하다든가 등의 여러 가지가 있다. 그런데 계약체결시에 선급금이 지급되어 있다는 것은 적어도 계약이 성립하였다는 증거는 될 수 있으므로 이 점에서 증약금과 같은 작용을 한다고 할 수 있다. 그러나 선급금은 해약금과 같이 해제권을 발생시키지는 않는다. 위와 같이 선급금과 해약금은 관념상 일응 구별되나 실제로 계약을 체결함에 있어서 금전이 교부된 경우에 그것이 선급금이냐 또는 해약금이냐는 당사자가 사용한 용어만으로써 판단할 수 없으며 계약의 취지, 거래의 성질, 거래관행 등을 고려하여 결정하여야 한다.

① 청구취지는

③ 입증방법으로 계약서를 기재하는 것은 기본이다.

④ 첨부서류는
위 입증방법 및 소장 부본, 송달료 납부서 등이다.

[작성사례 7] 계약금반환청구의 소

① 청구취지는

③ 입증방법으로는 계약금반환 청구에서처럼 계약서를 기재하는 것이 기본이다.

④ 첨부서류는
위 입증방법 및 소장 부본, 송달료 납부서 등이다.

[작성사례 8] 위약금반환청구의 소

[작성사례 9] 약정금 청구의 소