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1. 계약자유의 원칙의 공과
계약자유는 자유경쟁을 근본원칙으로 하는 자본주의 자유경제를 발전시키고 나아가서는 인류역사상 유례를 볼 수 없을
만큼 문명·문화의 대단한 발전을 가져 왔다.
즉, 계약에 의한 모든 관계는 사람의 자유의사의 소산임을 표현하는, 이른바 계약의 자유는 근대시민사회에 있어서의
개인주의적·자유주의적인 정신사조를 배경으로 하여 개인을 봉건적·신분적인 여러 구속으로부터 해방하고 그에게 자유활동의
기회를 주고자 하는데서 성립·인정된 것이었다.
그러나 자본주의경제가 고도로 발전하여 독점자본주의의 단계에 이르게 되자 경제주체 사이의 경제적 불평등의 심화로
경제적 강자와 약자의 현저한 대립이 생기고 강자가 약자를 지배하는 불합리한 경제사회를 형성하게 되었다.
이러한 사회에서 경제적 강자에게는 계약의 자유는 점차 유명무실한 것으로 되어 버렸고, 오히려 계약자유의 원칙은
가진 자가 그의 경제적으로 우세한 지위를 이용하여 갖지 못한 자를 지배하는 수단의 구실을 하게 되었다.
하나의 예를 든다면, 고용계약도 본래는 사용자와 근로자가 대등한 처지에서 맺는 것을 전제로 하고 있으나, 오늘날의
기업조직은 다수의 근로자를 일정한 질서에 따라서 일하게 하여야 하기 때문에 임금 기타의 근로조건에 관하여 각 근로자가
개별적으로 절충할 여지는 전혀 없고 계약내용은 정형화되어 있다.
즉, 사용자가 일방적으로 정한 계약조건에 따르지 않을 수 없게 된다.
2. 계약자유의 원칙의 변질
계약자유의 원칙은 경제주체의 자유로운 활동을 촉진하고 경제상의 자유경쟁에 대한 모든 장해를 제거함으로써 자본주의
경제발전의 원동력이 되었음은 부정할 수 없다.
그러나 자본주의경제가 발전함에 따라 계약자유의 이름 아래 자본의 축적을 둘러싸고 벌어진 자유경쟁은 자본과 기업의
집중화를 촉진하고 대기업 내지 그 결합이 경제사회에서 독점적 지위를 차지하게 되었다.
이러한 단계에 이르게 되면 근대민법이 예상하지 못한 여러 가지 계약형태가 생기고 계약자유는 본래의 기능을 잃게
된다.
예컨대, 민법상의 매매계약은 매도인과 매수인이 대등한 입장에서 체결하는 것을 원칙으로 하고 있으나 상품을 대량으로
생산하는 기업이 독점적 가격을 결정하는 현상이 나타나면 매수인인 소비자는 그 가격에 따르지 않을 수 없게 된다.
대기업과 개인 사이의 가스·전기·수도·통신 등의 공급계약은 주로 약관에 의하여 체결되는데, 이때 소비자는 기업
쪽이 정한 요금에 따르지 않을 수 없게 되고 현실적인 문제로서 수요자는 가격을 싸게 해 달라고 교섭하지는 못한다.
이러한 사정은 운송·보험·생활필수품의 구매에 있어서도 마찬가지이다.
예컨대, 위와 같은 경우에는 경제적 우위에서는 계약당사자가 미리 일방적으로 계약조항을 작성하고 대중인 상대방에
대하여 계약조건의 결정에 관한 협의를 허용함이 없이, 다만 계약의 체결 또는 불체결의 택일적 자유만을 주어서 계약관계를
성립시키려고 한다.
즉, 계약당사자 사이의 경제적·사회적 힘의 강약의 차이로 말미암아 경제적 강자는 강자의 힘에 압박되어 계약의 의사결정의
자유를 빼앗기고 만다.
경제적 힘의 불균형이 실질적으로 평등한 관계에서 계약을 체결할 수 없게 하며 경제적 강자에게 일방적으로 유리한
계약만의 성립을 본다.
말하자면 많은 사람에게 있어서는 계약의 부자유로 전환된다.
그런데 이러한 계약자유의 변질은 결코 우연한 것은 아니었고 오히려 필연적으로 그러한 제도로 변할 수 있는 요소를
스스로 내포하고 있었다.
왜냐하면 근대시민사회 출발당시에 예정했던, 이른바 계약의 자유는 현실적·실질적 자유가 아니었으며 그것은 경제의
요구에 대한 방해나 간섭, 즉 경제법칙 이외의 봉건적·신분적인 방해나 간섭 내지 구속으로부터의 자유 또는 배제를
의미하는 것이었기 때문이다.
그러한 의미에서 계약의 자유는 추상적·형식적 자유에 지나지 않았으며 대등한 개개의 당사자가 실질적·현실적으로 계약내용을
결정하고 체결하는 자유를 의미하는 것이 아니었기 때문이다.
3. 계약자유의 원칙의 모순
본래 계약자유의 원칙은 사람은 태어나면서부터 자유이고 평등하다는 생각을 바탕으로 하여 구상된 것이다.
그러나 현실적으로 사람들은 완전히 자유롭지는 못하고 또한 평등하지도 않았기 때문에 계약자유의 원칙은 흔들리게 되었던
것이다.
사회생활은 적자생존의 원칙에 의하여 지배되게 되고 경제적으로 강한 자는 더욱 강해져서 번영을 누리게 되나 경제적
약자는 더욱이 열악한 지위에 내몰리게 된다.
원래 근대시민사회에 있어서의 모든 시민의 평등이라든가 개인적 가치나 인격의 존중이라는 생각은 계약자유를 그 이념으로서
내세웠을 뿐만 아니라, 한편으로는 재화에 대한 사람의 지배관계에 관하여 자유로운 시민에게 자유로운 소유권을 인정하게
하였다.
그러나 자유로운 소유권을 인정했다고 해서 현실적으로 모든 시민이 언제나 소유권을 평등하게 가지는 것으로 되지는
않았으며 그로 말미암아 계약자유의 원칙도 관철할 수 없게 되었다.
오히려 계약자유는 경제적 강자에게는 유력한 무기가 되었으나, 약자는 계약자유의 이름 밑에 더욱 자유를 잃게 되었다.
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