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1. 본안이란?
본안이라 함은 보전처분에 의하여 직접 보전될 권리 또는 법률관계의 존부를 확정시키는 재판절차를 말한다. 보전처분의
피보전권리와 본안소송물인 권리는 엄격하게 일치함을 요하지는 않고 청구의 동일성이 인정되는 한 본안이라고 할 수
있다. 반드시 통상의 소송절차이어야 할 필요는 없고 독촉절차, 제소전화해절차, 조정절차, 중재판정절차
등도 모두 본안에 포함된다.
2. 본안이 계속되기 전인 경우
현재 본안이 계속중에 있지 않으면 앞으로 본안소송이 제소되었을 때 이를 관할할 수 있는 법원이 본안의 관할법원이
된다. 따라서 이때에는 본안의 관할법원이 여러 개 있을 수 있고, 그 중 어느 법원에 가압류·가처분신청을 하여도
좋다.
즉, 나중에 본안소송은 다른 관할법원에 제기하여도 좋다. 가압류·가처분신청이 본안에 관하여 관할권이 없는 법원에
제기된 경우에도 그 신청이 각하되거나 이송결정이 있기 전에 본안이 그 법원에 제기되면 본안법원에 가압류·가처분신청이
된 것으로 되므로 관할의 하자는 치유된다.
3. 본안이 계속된 경우
이미 어느 법원에 본안이 계속중이라면 그 법원이 본안의 관할법원으로서 보전처분의 관할법원이 된다. 본안이 제1심법원에
계속중이면 그 제1심법원에 보전처분의 신청을 하여야 하고 항소심에 계속중이면 그 항소법원에 하여야 한다(민사소송법
제722조).
본안사건에 대하여 당해 법원에서 판결이 선고된 후 또는 상고로 인하여 기록이 송부되기 전이면 소송기록이 있는 당해
법원이 본안법원이 된다. 그러나 상고로 인하여 기록이 상고심에 송부되고 본안이 상고심에 계속중일 때에는 상고심은
사실심리를 하기에 적당하지 아니하고 집행법원(민사소송법 제710조 제2항, 제709조 제2항)으로서도 부적합하기
때문에 제1심법원이 보전처분사건의 관할법원이 된다.
가압류·가처분신청 당시에 본안소송이 계속되어 있는 이상 그 법원이 비록 본안에 대한 관할권을 가지지 아니하는 경우라도
여기서 말하는 본안의 관할법원이 된다.
따라서 가압류·가처분신청 당시 관할권의 유무를 결정함에 있어서는 본안의 계속 여부만을 심사하면 되고 본안에 대하여
관할권을 가지는지 여부까지 조사할 필요는 없다. 따라서 가압류·가처분신청 후 본안사건이 각하되었다든가 관할위반으로
다른 법원에 이송되었어도 그 가압류·가처분의 신청은 관할위반으로 되지 아니한다.
4. 본안의 관할권 판단
가처분이 본안판결의 강제집행의 범위를 넘어서는 경우 그 본안판결의 소송계속법원이 당연히 그 가처분신청사건의 본안관할법원이
되는 것은 아니다.
예컨대, 본안으로 광구(鑛口)에 대한 광업권이전등록의 말소를 구하면서 계쟁물에 대한 가처분으로 광구의 출입금지를
구하는 경우, 위 말소청구소송이 위 가처분신청사건의 본안사건이 될 수 없다 할 것이므로 그 가처분은 본안 전의
가처분으로 취급한다.
그런데 판례는 어떤 소송이 계속중에 있고 이와 관련하여 가처분신청을 하였더라도 이미 계속중인 위 소송과 관계없이
계쟁물에 관한 현상의 변경으로 당사자의 권리를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있는 때에는 그 가처분결정에 의해
보전하려는 청구권이 이미 계속중에 있는 소송에서의 청구권인지 아니면 앞으로 소송에 의하여 보전하려는 청구권인지는
그 가처분결정의 신청이유를 따져보지 아니하고는 분명히 할 수 없다고 한다. 본안이 종료된 후에는 그것이 계속되었던
제1심 법원이 관할법원이 된다.
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