1. 점유이전금지가처분이 필요한 이유
우리 민사소송법은 당사자 승계주의를 취하고 있어 변론종결 전의 승계인에게는 판결의 효력이 미치지 아니하므로 인도·명도청구의 본안소송중 목적물의 점유가 이전되면 그대로 본안소송에서 패소할 수밖에 없다. 이때 채권자는 새로이 그 제3자를 상대로 하여 소송을 제기하던가 아니면 민사소송법 제75조 등에 의하여 위 제3자에게 소송을 인수시켜 소송을 유지할 수밖에 없게 된다.

그러나 점유이전금지가처분을 받아 두면 그 이후에 점유를 이전받은 자는 가처분채권자에게 대항할 수 없으므로 당사자가 항정되는 효과를 얻게 된다. 또한 이 가처분은 가처분 집행당시에 있어서 목적물의 현상을 본집행시까지 그대로 유지함을 목적으로 한다.

즉, 목적물에 관하여 객관적 현상의 변경(물리적 변경)이 이루어지면 채권자가 승소의 확정판결을 얻어도 변경 후 목적물의 현상이 판결에서 표시된 물건과 동일성을 잃을 정도의 것이면 그 판결에 기한 강제집행은 불능이 되고 동일성을 잃을 정도까지는 되지 않는다 하더라도 집행에 더 많은 비용이 필요하게 되는 등 강제집행이 곤란하게 될 염려가 있다.

또 채무자가 본안소송에서 토지, 건물 등의 목적물에 변경을 가하고는 이를 이유로 비용상환청구권(민법 제203조) 등의 행사에 의한 유치권의 항변을 할지도 모르므로 이를 방지하기 위해서도 이 가처분은 필요하게 된다.

2. 부동산 점유이전금지가처분의 성격
부동산에 대한 인도·명도청구권을 보전하기 위한 계쟁물에 관한 가처분의 일종으로서, 목적물의 주관적(인적), 객관적(물적) 현상의 변경을 금지하고자 함을 목적으로 한다. 피보전권리가 되는 인도·명도청구권은 채무자에게 대항할 수 있는 한 물권이든 채권(임차권 등)이든 관계없다.

다만, 건물퇴거, 토지인도청구권을 피보전권리로 하는 경우 건물의 점유자에게는 건물에 대하여만 점유이전금지가처분을 하면 충분하고 토지에 대하여는 원칙적으로 불필요하다. 건물철거, 토지인도청구권의 경우에는 토지에 대하여 점유이전금지가처분을 하여야 한다는 견해와 건물에 대하여 처분금지가처분을 하면 충분하다는 견해로 나뉘어지나 후설이 타당하다.

3. 점유이전금지가처분재판의 집행방법
채권자가 가처분재판의 정본을 가지고 집행관에게 집행을 위임함으로써 집행한다. 집행관은 채권자, 채무자 또는 그 대리인의 참여 하에 목적물이 집행관의 보관 하에 있음을 밝히는 공시서를 목적물의 적당한 장소에 부착하고 채무자에게 가처분의 취지를 고함으로써 집행을 실시한다.

이 공시는 집행관 보관의 효력발생, 존속요건이 아니고 또한 대항요건도 아니다. 단지 제3자의 개입에 의한 집행상태의 침해를 방지하고, 나아가 본안판결의 집행에 의하여 불이익을 입을지도 모른다는 취지를 제3자에 경고하고 예방하는 효과를 가지는데 지나지 않는다. 다만, 이 공시를 손괴하면 형법 제140조 등이 적용된다. 집행관이 그 집행을 하면 집행조서를 작성한다.

4. 집행관 점유의 성질
집행관의 점유는 공법적(公法的)인 성질을 가진 점유이다. 따라서 가처분의 집행으로 인하여 목적물이 집행관의 점유아래 있다고 하더라도 채무자의 사법상의 점유는 상실되지 않는다. 즉, 취득시효의 진행 등에 관하여 채무자는 점유를 잃은 것으로 취급되지 않는다.

① 당사자의 표시 : 당사자의 성명·명칭 또는 상호를 표시하고 주소를 기재한다. 당사자가 무능력자인 경우에는 그 법정대리인을 기재하고 법인인 경우에는 그 대표자를 기재한다. 집행의 편의를 위하여 주민등록번호와 법인등록번호 등을 표시하는 것이 좋다.

② 목적물가액의 표시 : 토지, 건물로 나누어 기재하도록 한다. 현재, 실무상 가처분의 담보공탁금은 목적물의 가액을 기준으로 하여 결정하고 있으므로 목적물 가액을 계산할 수 있는 자료(토지대장등본, 공시지가확인원 등)를 첨부하여야 한다.

③ 가처분할 부동산의 표시 : 부동산에 관한 가처분신청을 함에는 무엇보다도 목적부동산을 명백히 특정하여야 한다. 부동산의 일부를 목적물로 삼을 때에는 도면, 사진 등으로 그 계쟁부분을 특정하여야 한다. 그러나 그 특정의 정도는 가처분의 범위를 정할 수 있는 정도면 족하므로 정확한 측량도면을 첨부할 필요는 없다.

④ 피보전권리의 요지

⑤ 신청취지 작성례

㉮ 기본형 ------ 가장 전형적인 작성례는 다음과 같다.

⑦ 담보제공 허가신청의 의사표시 : 현재 실무상 가처분의 담보공탁금은 목적물의 가액을 기준으로 하여 결정하고 있다.

⑧ 소명방법 : 입증자료를 수집한 다음 '1. 소갑제1호증, 1. 소갑제2호증, 1. 소갑제3호증...' 식으로 기재하도록 한다.

⑨ 첨부서류 : 1. 소명방법, 2. 송달료 납부서, 3. 부동산 목록, 4. 등기부등본, 5. 목적물가액을 계산할 수 있는 자료(토지대장등본 등), 6. 위임장, 7. 개별공시지가확인서 등의 첨부자료를 기재한 다음 이를 첨부하여 제출한다.

⑩ 작성 연월일

⑪ 신청인의 기명날인

⑫ 관할 법원의 표시

[작성사례 40] 부동산 점유이전금지 가처분신청서 ①