|
1. 채무자보호의 이유
보전처분은 원칙적으로 채무자를 신문하지 않고 채권자의 일방적 소명에 의하여 발령하는 것이고, 일단 보전처분이 발령되면
채무자는 재산의 처분이 금지되므로 큰 고통을 받게 된다. 따라서 법은 채무자의 이익보호를 위하여 각종의 구제절차를
마련하고 있다.
이를 크게 나누면 보전처분의 신청 내지 보전처분의 당부를 변론에 의하여 재심사하는 이의절차와 보전처분의 당부는
일응 차치하고 현재는 보전처분을 유지할 필요가 없게 된 사유가 있다는 이유로 그 취소를 구하는 취소절차이다.
두 절차 모두 보전처분의 유지 여부를 판단하는 절차임에는 같으나,
전자는 채권자의 보전처분신청이 변론을 경유하지 않은 채 받아들여졌고, 따라서 당사자 쌍방의 균등한 공격방어방법
제출 기회가 주어지지 않은 채 보전처분이 발령되었다는 이유에서 새로이 변론을 열어 그 신청의 당부와 보전처분의
당부를 심리할 것을 요구할 수 있는 권리를 채무자에게 인정하는 제도임에 비하여, 후자는 보전처분의 당부는 일응
덮어두고 현재의 여러 가지 사정으로 볼 때 당사자간의 권리를 비교하면 보전처분을 유지하는 것이 부적당하다는 사유가
있다는 이유를 들어 채무자가 보전처분의 취소를 구할 수 있는 제도이다.
2. 이의절차
이의절차는 변론 없이 결정으로 이루어진 보전처분에 대한 일종의 불복절차이다. 따라서 판결의 형식으로 발령된 보전처분에
대하여는 이의신청이 허용되지 않고 통상의 상소에 의하여 불복하게 된다. 또 이와 같이 결정으로 이루어진 보전처분에
대하여 따로 불복절차가 마련되고 있으므로 결정에 대한 통상의 불복방법 즉, 항고나 재항고는 인정되지 않는다.
또한 그 보전처분과 내용이 서로 저촉되는 제2의 보전처분을 받음으로써 사실상 선행(先行)의 보전처분을 폐지, 변경하거나
그 집행을 배제하는 목적으로서 달성하는 것은 허용되지 아니한다. 또 이의절차가 불복절차라고 한다면 비록 채무자의
신청에 의하여 절차가 개시되는 것이기는 하지만 그 사건심리에 있어서 적극적인 공격자의 입장에서는 당사자는 보전처분을
신청한 채권자가 되고 채무자는 방어자의 입장에 서게 된다. 따라서 채권자는 원고, 채무자는 피고에 대응하는 지위를
각각 갖게 된다.
결정의 형식으로 발령된 보전처분이라도 계쟁물 소재지 관할법원이 발령한 가처분결정(민사소송법 제721조)에 대하여는
본안법원의 변론이라는 특별한 재심사 방법이 마련되어 있으므로 이의신청은 허용되지 않는다. 이 경우는 본안관할법원의
재심사가 채무자의 신청에 의하여 개시되는 것이 아니라 채권자가 그 재심사를 신청한다는 점이 이의절차와 다르다.
또 부동산등기법 제37조의 가등기가처분은 본안소송의 집행보전을 목적으로 하는 민사소송법의 보전처분과는 그 목적취지를
달리 하므로 이에 대하여도 이의가 허용되지 아니한다.
3. 취소절차
취소절차는 일단 유효하게 발령된 보전처분을 새로운 판결에 의하여 실효시키고자 하는 것으로서 일종의 형성소송이다.
취소신청은 보전처분의 신청에 대한 심리와는 별개 독립의 판결절차를 구하는 것이므로 여기에서 적극적인 공격자가 되는
것은 취소사유가 존재함을 주장하는 신청인, 즉 채무자이고 방어자가 되는 것은 채권자이다.
그 취소사유로 법정되어 있는 것은 ① 채권자가 본안의 제소명령을 기간 내에 이행하지 않은 경우(민사소송법 제705조),
② 보전처분 후 사정의 변경이 있는 때(민사소송법 제706조 제1항 전단), ③ 채무자가 법원이 명한 담보를 제공하는
경우(민사소송법 제706조 제1항 후단), ④ 보전처분 집행 후 10년간 본안의 소를 재개하지 아니한 때(민사소송법
제706조 제2항), ⑤ 가처분에 있어 특별한 사정이 있을 때(민사소송법 제720조) 등이다. 단, ③의 사유는
가압류에만 해당한다.
4. 손해배상
이의절차나 취소절차 외에 일반의 불법행위가 성립되는 경우 채무자는 그로 인한 손해배상의 청구도 가능하다. 즉,
가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에
맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임하에 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소확정되었다면
그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이
있다고 추정된다.
따라서 보전처분의 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 채권자는 이를 배상하여야 할 책임이 있다.
|
