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1. 이의신청에 대한 판단
이의신청권이 없는 자가 이의신청을 한 경우라든지 이의의 이익이 없는 경우와 같이 이의신청이 부적법하면 이의신청각하의
재판을 한다. 각하하는 재판의 형식에 관하여 보전소송에는 지급명령에서와 같은 이의각하 규정(민사소송법 제443조)이
없으나 판결로 각하하여야 한다.
민사소송법 제704조 제2항의 재판에는 이 경우도 포함한다고 보아야 하기 때문이다. 또 판결을 하는 경우에도 보전처분결정의
당부에 대한 판단에 들어갈 여지가 없으므로 주문에서 따로 인가의 판단을 할 필요가 없다.
2. 보전처분 신청의 당부에 대한 판단
이의신청에 흠결이 없으면 변론종결 당시의 사정을 기준으로 하여 보전처분신청에 관한 당부를 판단하게 된다. 재판은
판결의 형식에 의한다. 보전처분신청이 이유있어 원결정을 유지할 필요가 있다고 인정될 때, 즉 이의가 이유없다고
인정될 때에는 보전처분을 인가하는 판결을 한다.
이의소송이 보전처분신청 절차의 속행이라는 점에서 다시 보전명령을 발하여야 할 것이나 이미 보전명령이 내려져 있으므로
그 정당함을 판단하는 형식의 재판만이 이루어진다. 보전처분을 인가하는 판결에는 가집행의 선고를 붙일 필요가 없다.
보전처분결정에는 즉시 집행력이 생기는데 원결정이 그대로 집행력을 갖고 있을 뿐 아니라 인가의 재판이 실제적으로는
이미 발하여진 보전처분결정을 되풀이하는 것과 같기 때문이다.
3. 취소·변경판결과 불이익변경 금지
채권자의 신청 및 원결정이 전부 또는 일부에 대하여 그 이유가 없는 때, 즉 이의가 이유있다고 인정될 때에는 원결정을
취소하고 변경하는 판결을 한다.
취소판결에서는 원결정의 취소와 함께, 그 취소사유에 따라 ① 관할위반으로 인한 때에는 보전처분신청사건을 관할법원에
이송할 것이고, ② 신청이익의 흠결이나 소송요건의 불비 등으로 보전처분신청이 부적법하다고 인정되면 그 신청을 각하하며,
③ 보전처분신청이 피보전권리나 보전의 필요성의 부존재로 이유가 없을 때에는 신청을 기각한다.
변경판결에서는 신청이 가분(可分)이면 원결정의 일부인가(認可), 일부취소와 함께 취소부분에 대한 신청을 기각할
것이고, 신청이 불가분이면 따로 취소나 신청의 일부기각을 할 필요는 없다. 이 때에는 변경의 한도 내에서 새로운
보전명령을 발하는 것으로 된다.
취소나 변경은 원결정의 어떠한 부분에 대하여도 할 수 있으나 이의가 채무자를 위하여 인정된 제도이므로 그 성질상
원결정보다도 채권자에게 유리하게 변경하는 것은 허용되지 아니한다. 따라서 원결정의 보증액을 증액하고 해방공탁금을
낮추거나 원래의 가처분결정에는 없던 해방공탁금을 새로이 정할 수는 있어도 그 반대는 허용되지 아니한다.
4. 보전처분의 인가, 변경, 취소와 담보
판결로 보전처분의 인가, 변경, 취소함에 있어서 법원은 당사자에게 상당한 담보의 제공을 명할 수 있다. 이 담보는
보전처분 인가의 경우에는 그 집행속행의 조건이 되고, 취소의 경우에는 그 처분 취소의 조건이 된다.
그 담보의 성질은 일종의 강제집행법상의 담보이므로 그 제공방법 등은 다른 강제집행법상의 담보와 마찬가지로 보면
된다. 인가의 경우에 채권자는 보전처분발령시에 이미 담보를 제공하고 있으므로 새로이 명하는 담보에 이미 제공된
담보금액이 포함되어 있는지 여부를 명백히 표시하여야 한다.
5. 보전처분의 취소·변경과 집행력
보전처분의 취소·변경을 명하는 판결이 선고되어도 이 판결이 확정되기 전에는 당연히 집행력이 생기는 것은 아니므로
즉시 집행력이 생기게 하기 위해서는 민사소송법 제199조에 의하여 가집행의 선고가 있어야 한다. 가처분의 취소를
명하는 판결에는 재산권에 관계없는 청구에 대하여도 가집행선고를 할 수 있다(민사소송법 제716조).
이 가집행선고부 판결에 대하여 상소하는 경우에 민사소송법 제473조, 제474조에 의하여 강제집행정지신청을 할
수 없다는 것이 판례의 태도이다. 이미 등기상의 이해관계인이 생긴 목적부동산에 관하여 가처분취소 판결의 집행이
완료된 경우에는 가처분신청인은 더이상 그 집행의 정지를 구할 신청의 이익이 없게 되어 그 신청을 각하하여야 한다고
한다.
6. 보전처분 취소·변경판결의 효력
보전처분을 취소·변경하는 판결이 확정되면 보전처분은 당연히 취소·변경되는 효력을 가져오지만 이로써 이미 행한 보전처분
집행의 효과가 상실되는 것은 아니고 채무자는 그 판결정본을 집행기관에 제출하여 집행의 취소를 구하여야 한다. 가집행선고부
보전처분취소판결이 상소심에서 변경되어 가집행선고가 실효된 경우에도 그 가집행의 효과(보전처분집행 취소)는 당연히
번복되는 것(말소된 가처분등기가 당연히 회복되는 것)은 아니다.
따라서 그 가처분등기를 말소한 후에 당해 부동산이 제3자에게 양도되어 소유권이전등기가 경료되었을 때에는 그 목적물은
소송상 존재하지 아니한 것으로 되어 위 취소판결이 부당하다고 인정되더라도 이를 다시 취소할 수는 없고, 취소한다
하더라도 제3자의 지위에 아무런 영향이 없다. 결국, 하급심에서 가집행선고부 취소판결을 선고하여 그 판결이 집행된
후에는 그 하급심판결이 상급심에서 부당하다고 판단되더라도 채권자는 구제의 길이 막히게 된다. 그러므로 이러한 점을
충분히 고려하여 가집행선고를 함에 있어서는 채권자와 채무자의 이해득실 및 상급심에서의 판결의 유지가능성 등을 신중히
검토할 것이 요구된다.
7. 이의재판에 대한 불복
이의재판에 대하여는 일반적인 상소규정에 따라 항소, 상고로 불복할 수 있다. 종국판결로 할 이의재판을 잘못하여
결정의 형식으로 한 경우에도 그 결정은 무효가 아니며 이에 대한 불복방법은 항고이다(민사소송법 제410조).
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