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1. 당사자
보전처분에 대한 이의는 보전처분신청의 당부를 심리하는 것이므로 채권자가 보전처분의 인가를 구하는 적극적인 청구를
하며 공격을 하게 되고 채무자는 신청의 기각과 이미 발령한 보전처분의 취소·변경을 구하는 소극적 입장에 서서 방어하게
된다.
따라서 원고에 대응하는 것은 채권자이며 피고에 대응하는 것은 채무자이고 소장에 대응하는 것은 보전처분신청서이며
답변서에 대응하는 것은 이의신청서가 된다.
2. 기일해태
심리기일에 2회 이상 쌍방 당사자가 출석하지 않거나 변론하지 않은 경우에는 이의신청이 취하간주되는 것이 아니고
보전처분의 신청 자체가 취하간주되는 것으로 보아야 한다. 또한 이의신청을 한 채무자에게 채권자의 주소를 확인하여
보정할 의무가 있는 것이 아니고, 설사 채무자가 채권자의 구속상태를 알고서 이를 법원에 제출하지 아니하였다 하여
법원이 신청인에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 결정한 조치를 위법이라 할 수 없다는 판례가 있다.
3. 증 거
증거의 증명력은 보전처분신청 당부를 심리할 때와 마찬가지로 증명 아닌 소명에 의한다. 이때 소명의 호증(號證)은
채권자가 갑호증을, 채무자가 을호증을 사용한다.
4. 신청취지의 변경
이의소송절차에서 채권자가 원결정에서 정한 금액, 내용 등을 경감 내지 감축하는 것은 신청의 일부취하로 보아 가능하다.
보전처분신청의 확장, 즉 처음의 보전처분신청보다 강한 성질이나 양적으로 확장하는 내용으로 변경을 구할 수 있는가?
이의신청은 보전처분신청의 속행절차로서 보전소송에서도 소의 변경에 관한 규정을 준용할 수 있다. 특히, 이의소송의
변론종결에 이르러 신청당시보다 더욱 강한 보전처분의 필요성이 생긴 경우 그 변경을 허용하지 아니하는 것은 부당하다.
그런데 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 아니하며 청구의 기초에 동일성이 인정되는
한 그 보전처분의 효력은 본안소송의 권리에도 미친다고 한다. 이의소송이 구두변론에 의한 보전처분 신청절차의 속행이므로
민사소송법 제235조의 소변경에 관한 규정을 유추 내지 준용하여 청구의 기초에 변경이 없는 한 채권자는 이의소송에서
보전처분발령 당시와 다른 내용의 피보전권리를 교환적, 추가적, 예비적으로 변경할 수 있다는 것이 통설 판례이다.
5. 이의사유
이의사유에 관하여는 아무런 제한이 없다. 이는 사정변경, 특별사정, 제소기간 도과 등에 의한 보전명령의 취소에서
그 사유가 제한되어 있는 것과 다르다. 따라서 채무자는 피보전권리 및 보전의 필요성의 존부에 관한 사유는 물론이고
그 외에도 이미 발하여진 보전명령을 부당하게 하는 모든 사유를 이의사유로 주장할 수 있다.
① 먼저 채무자는 당사자능력·소송능력·소송대리권 등의 흠결이나 관할위반 등 절차상의 위법사유도 이의사유로 주장할
수 있다.
② 사정변경에 해당하는 사유 및 특별사정의 존재도 이의사유로서 주장할 수 있는데 이와 같은 사유는 그에 기한 취소절차가
별도로 마련되어 있지만 소송경제, 심리의 중복방지라는 실제상의 고려와 함께 이와 같은 사유로 결국은 이미 발하여진
보전소송을 부당하게 하는 점에서 기타의 이의사유와 달리 볼 필요가 없기 때문이다.
③ 보증금액이 상당하지 아니하다는 사유가 이의사유에 해당하는가? 이에 관하여는 부정설은 그 액수가 법원의 재량에
의하여 정하여진다는 이유로 이의사유가 될 수 없다고 한다. 그러나 보증의 제공을 조건으로 보전명령이 발하여졌다면
그것은 보전명령의 내용을 이룬다고 보아 이의사유로 삼을 수 있다고 본다.
④ 제소기간의 도과가 이의사유인가? 이에 대하여 제소기간도과는 피보전권리의 존부나 보전의 필요성과는 아무런 관련이
없다 하여 이의사유가 되지 아니한다고 보는 견해도 있으나, 소송경제, 보전소송의 긴급성 등의 요청 외에 이의소송은
결국 원결정의 취소변경을 구하는 절차라는 관점에서 이를 이의사유로서 주장할 수 있다고 본다. 보전명령의 집행기간이
도과하였다는 사유도 이의사유가 된다. 집행기간이 도과하면 채권자는 집행에 착수할 수 없고, 집행이 허용되지 않는
보전처분의 신청은 신청의 이익이 없기 때문이다.
⑤ 가압류의 목적재산이 채무자의 소유에 속하지 않는다든지, 유체동산 가압류명령에 의하여 공장저당의 목적이 된 기계를
집행한 경우 등과 같은 집행의 하자는 채무명의로서의 보전명령의 효력에는 아무런 관계가 없으므로 이의사유가 될 수
없다. 위와 같은 사유는 제3자이의의 소(민사소송법 제509조)나 집행에 관한 이의(민사소송법 제504조)로써
다투어 질 수 있을 뿐이다.
⑥ 채무자는 이의소송에서 이의사유가 여러 개 있을 때에는 이를 모두 한꺼번에 주장하여야 하고 여러 개의 이의사유가
있다 하여 각각 별개의 이의신청을 하는 것은 허용되지 아니한다. 이의사유는 채권자의 보전처분요건의 주장에 대한
채무자의 방어방법에 지나지 않기 때문이다.
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