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1. 이의신청인
이의신청을 할 수 있는 사람은 보전처분의 채무자와 그 일반승계인, 파산관재인 등이다. 이의신청은 보전절차 내에서
채무자에게 주어진 소송법상의 불복신청방법이므로 채무자의 특정승계인은 직접 자기 이름으로 이의신청을 할 수는 없고,
다만 참가승계의 절차를 거쳐 승계인으로서 이의신청을 할 수 있을 뿐이다. 채무자의 채권자도 마찬가지의 이유에서
채무자를 대위하여 이의신청을 할 수 없다. 다만, 이해관계인으로서 보조참가신청과 동시에 이의신청을 할 수 있다.
한편, 이의에서와는 달리 사정변경 및 특별사정에 의한 취소신청은 이미 개시된 보전소송과는 별개 독립의 신청이므로
대위에 의한 취소신청이 가능하다. 가처분의 피보전권리의 전부 또는 일부가 가처분결정의 당시부터 자기의 권리라고
주장하는 제3자가 동시에 자기의 권리보전의 필요가 있다고 할 때에는 민사소송법 제72조에 의한 독립당사자참가를
할 수 있다.
따라서 그 제3자는 참가신청과 동시에 당해 가처분결정에 대하여 이의신청을 할 수 있다. 이 경우 참가인은 당해
가처분의 채권자, 채무자 각자를 상대방으로 하여 자기가 구하는 가처분신청의 취지 및 이유를 명확하게 할 것이 요구된다.
이사(理事)의 직무집행정지가처분을 받은 회사의 당해 이사는 가처분 후의 직무집행은 할 수 없지만, 당해 사건에
관하여는 가처분의 당부를 다툴 수 있기 때문에 당연히 이의신청을 할 수 있다. 한편, 위 사건에서 회사는 피신청인
적격이 없으므로 이 경우에 회사는 독자적으로 이의를 할 수 없고 보조참가와 동시에 이의신청을 할 수 있을 뿐이다.
2. 이의신청의 시기
보전처분이 유효하게 존재하는 한 이의신청이 가능하고 그 집행이 종료되었다든가 집행목적물이 멸실되었다 하여 이의신청의
이익이 상실되는 것은 아니다. 본안판결에서 채권자 승소의 확정판결이 있는 후에도 본안판결에 기한 강제집행의 착수가
있기까지는 아직 집행보전이라는 보전처분의 목적은 달성되었다고 할 수 없기 때문에 이의신청의 이익이 있다.
그러나 임시의 지위를 정하는 가처분에서는 본안판결이 확정된 때, 그리고 가압류와 계쟁물에 관한 가처분에서는 본안판결이
확정되거나 가집행선고에 기하여 강제집행에 착수한 때에 각 보전처분의 목적은 달성되어 보전처분결정은 당연 실효하므로
이러한 경우에 채무자는 이후 이의로써 그 결정의 취소를 구할 여지는 없다.
이와 달리 본안소송이 피보전권리의 부존재를 이유로 채권자패소로 확정되더라도 보전처분결정은 당연히 실효하는 것은
아니므로 채무자는 패소확정 사실을 이의나 사정변경의 한 사유로서 주장하여 별도로 취소절차를 밟아야 한다.
3. 이의신청의 방식
이의신청은 서면이나 구술에 의하여 한다(민사소송법 제150조 제1항). 서면으로 이의신청을 하는 경우 이의신청서에는
2,000원의 인지를 첩부하여야 한다(민사소송등인지법 제9조 제3항 제2호). 구술에 의한 신청은 법원사무관 등의
면전에서 하고 법원사무관 등은 그 신청을 받아 조서를 작성하고 기명날인한다(민사소송법 제150조 제2항, 제3항).
이의신청서에는 보전처분의 취소나 변경을 신청하는 이유를 명시하여야 한다(민사소송법 제703조 제2항). 그러나
이의신청서는 소장의 구실을 하는 서면이 아니고 일종의 답변서와 같은 구실을 하는 것이므로 이 규정은 변론의 준비를
명하는 훈시적 규정에 불과하여 구체적인 취소·변경사유(이의사유)가 기재되어 있지 아니하여도 그 신청이 부적법한
것은 아니다.
실제로는 이의신청서에 '이 사건에 관하여 ○○법원이 1999. 9. 9.에 한 가처분결정은 이를 취소한다. 채권자의
신청을 기각한다'는 신청의 취지를 기재하고 신청의 이유로서 그 보전처분신청이 부당하다는 방어방법에 관한 주장과
항변을 기재함이 보통이다. 채무자는 변론에서 이의사유를 추완하고 또 이의신청서에 명시하지 아니한 사유도 변론에서
추가로 주장할 수 있다. 이의사유의 이러한 성질에 비추어 보면 이의사건의 계속중에 별개의 이의사유를 주장하여 새로운
이의를 신청하는 것은 부적법하여 허용되지 아니한다고 할 것이다.
취소·변경사유(이의사유)가 되는 것은 보전처분 발령당시의 사정에 국한되는 것인가 그 후의 발생한 사정을 포함하는
것인가? 이의사건의 사실심 변론종결시까지의 사정이 모두 이의사유가 된다는 것이 판례이다.
4. 이의신청서의 접수
이의신청을 하게되면 법원은 이를 새로운 신청사건으로 접수하여 사건번호를 부여한다.
5. 이의신청의 취하
이의사건의 진행중이라도 보전처분신청을 취하할 수 있다. 그렇다면 이의신청을 취하할 수 있는가? 채무자가 보전처분을
감수하겠다는 의사표시로 받아들여 긍정할 수 있다는 설, 일단 변론을 경유하여 재심리하는 효과가 발생한 이상 취하는
불가능하다는 설이 대립하고 있다.
판례는 긍정설을 취한 것이 있고 실무도 대체로 그 취하를 인정하고 있다. 이의의 취하에는 상대방인 채권자의 동의가
필요하지 아니하며, 그 취하의 효과는 보전명령 당시의 상태로 되돌아가는 것이다.
6. 이의신청과 집행정지신청
이의신청 자체는 집행정지효력이 없으므로(민사소송법 제703조 제3항, 제715조) 이의신청이 있다고 해서 이미
발령된 보전처분의 집행력에 어떤 영향을 주는 것은 아니다.
그렇다면 채무자가 이의신청과 동시에 민사소송법 제473조, 제474조를 준용하여 집행정지를 구할 수 있는가? 가능하다는
설, 불가능하다는 설, 원칙적으로는 불가능하나 권리의 종국적 실현을 가져오는 단행적 가처분에 있어서 그 집행정지를
할 만한 사정이 인정될 때에 한하여 예외적으로 가능하다는 설 등이 있다. 판례는 일관하여 불가능하다는 설을 취하고
있다.
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[작성사례 136] 채권가압류결정에 대한 이의신청서
