1. 저당권의 내용
저당권은 설정계약과 등기에 의하여 성립하는 담보물권으로서 저당권자는 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.

저당권은 목적물의 교환가치만을 파악하므로 저당권설정자는 저당권자에게 점유를 이전할 필요가 없다. 그런데 목적물을 채무자인 저당권설정자나 제3자(물상보증인, 담보제공자)가 점유하므로 저당권은 등기를 하여야 한다.

위와 같은 저당권은 담보물권이므로 채권에 부종하고, 저당권에 의하여 담보되는 피담보채권에 수반하여 불가분성과 물상대위성이 있다. 따라서 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.

저당권자는 채권의 변제를 받기 위하여 저당물의 경매를 청구할 수 있는데, 이것이 담보권실행을 위한 경매이다. 저당물의 소유권을 취득한 제3자도 경매신청인이 될 수 있다. 그러므로 저당권설정자는 목적물에 대하여 처분권한을 가지고 있어야 저당권을 설정할 수 있다.

2. 저당권의 효력
저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.

따라서 계약 당사자는 특정한 물건에 대하여 저당권의 효력을 배척하려면 계약서에 이를 기재하고 등기를 하면 될 것이다. 또한 저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다. 그러나 저당권자가 그 부동산에 대한 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자에 대하여는 압류한 사실을 통지한 후가 아니면 이로써 대항하지 못한다.

저당권설정 계약서 작성시에 주의할 사항은 다음과 같다.

● 피담보채권의 범위
저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다. 1년을 초과하는 지연이자는 경매절차에서 그 순위가 일반채권으로 취급되어 배당받는다.

● 저당권의 처분제한
저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.

● 저당물의 보충
저당권설정자의 책임있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는 저당권자는 저당권설정자에 대하여 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다.

● 제3취득자의 변제
저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.
지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의없이 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.

● 저당토지상의 건물에 대한 경매청구권
토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.

● 제3취득자의 비용상환청구권
저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 민법 제203조 제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다.

● 공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위
동일한 채권의 담보로 여러 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.
이때 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.

근저당권설정계약서 작성시 주의할 사항은 다음과 같다.

● 근저당
만일 거래관계에서 채권이 발생할 때마다 일일이 저당권을 설정한다면 매우 번거롭고 불편할 것이다. 그리하여 저당권은 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정 채권채무에 대하여 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있도록 하였는데, 이를 근저당권이라 한다.
이 경우에는 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다. 또 이 경우 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다. 이처럼 하나의 저당권으로 여러 개의 채무를 일괄하여 담보하도록 하는 것이 근저당권이다.

● 포괄근저당
A가 B은행과 기간 1년, 금액 2억원을 한도로 당좌대월계약을 체결하고 B은행이 A에 대하여 채권담보로 A소유 부동산에 근저당권을 설정하였다면, 이때 A와 B은행 사이에서 발생하는 계속적 거래관계는 당좌대월계약으로 특정이 된다.
그런데 A가 B은행과 어음대출이나 어음할인 또는 증서대출 등 다른 금융거래를 하고자 할 경우에는 따로 근저당권을 설정하여야 하는데 이렇게 되면 매우 번거롭다. 이때 모든 거래를 포괄하여 하나의 근저당권으로 일괄하여 담보하기로 계약하였다면 이것이 포괄근저당이다.

● 계약서 작성시 유의사항
계약서작성 실무관행은 금융기관과 근저당 설정계약을 체결하는 경우 금융기관이 미리 인쇄한 약관의 형식으로 된 계약서에 내용을 잘 이해하였다는 문구를 부기하고 서명날인하는 경우가 대부분이다. 그러나 채무자는 자기가 계약을 체결하는 근저당설정계약서가 어떤 금융거래로부터 발생하는 채무를 담보하는 것인지를 반드시 확인하고 또 포괄근저당인 경우에는 피담보채권의 범위를 특정 내지 한정하는 것이 자신의 권리보호를 위하여 필수적이라고 본다.

공장저당권권설정 계약서 작성시 주의할 사항은 다음과 같다.

● 공장저당권
공장저당법 제2조 제1항에서는 '공장이라 함은 영업을 하기 위하여 물품의 제조, 가공 또는 인쇄나 촬영의 목적에 사용하는 장소'를 말한다고 하고, 제2항에서는 영업을 하기 위하여 방송(放送)의 목적 또는 전기나 가스의 공급목적에 사용하는 장소는 이를 공장으로 본다고 규정하고 있다. 한편, 공장저당법 제3조에서는 공장재단이라 함은 공장에 속하는 일정한 기업용재산으로 구성되는 일단의 기업재산으로서 공장저당법에 의하여 소유권과 저당권의 목적이 되는 것을 말한다고 규정하고 있다.

● 공장의 토지와 건물의 저당
① 공장의 토지의 저당권 : 공장의 소유자가 공장에 속하는 토지에 설정한 저당권의 효력은 건물을 제외한 그 토지에 부가되어 이와 일체를 이루는 물건과 그 토지에 설치된 기계, 기구 기타의 공장의 공용물에 미친다. 그러나 저당권설정계약 당사자가 설정행위에 특별한 약정을 하는 경우와 민법 제406조의 규정에 의하여 채권자가 채무자의 행위를 취소할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 주의할 것은 위의 특별한 약정이 있는 경우에는 저당권설정등기 신청서에 반드시 이를 기재하여 등기하여야 한다는 점이다.

② 저당권의 목적물의 목록 : 공장에 속하는 토지나 건물에 대한 저당권설정의 등기를 신청하는 경우에는 그 토지나 건물에 설치한 기계, 기구 기타의 공장의 공용물로서 저당권의 목적이 되는 것의 목록을 제출하여야 한다. 따라서 계약체결시 정확한 목록을 작성하여야 할 것이다.

③ 저당권의 목적물의 분리 : 저당권설정자인 공장의 소유자가 저당권자의 동의를 얻어 토지 또는 건물에 부가하여 이와 일체를 이루는 물건이나, 토지 또는 건물에 설치한 기계, 기구 기타의 물건을 토지 또는 건물과 분리한 때에는 저당권은 그 물건에 관하여 소멸한다.
한편, 공장의 소유자가 저당권자의 이익을 위하여 압류, 가압류 또는 가처분이 있기 전에 정당한 이유로 위의 동의를 요구한 경우에는 저당권자는 그 동의를 거절하지 못한다.

● 공장재단의 저당
① 공장재단의 설정 : 공장소유자는 1개 또는 수 개의 공장으로 공장재단을 설정하여 저당권의 목적으로 할 수 있다. 수 개의 공장이 각각 다른 소유자에 속하는 경우에도 또한 같다. 공장재단에 속하는 것은 동시에 다른 재단에 소속하게 하지 못한다. 공장재단은 공장재단등기부에 소유권보존의 등기를 함으로써 설정한다. 공장재단의 소유권보존의 등기는 그 등기 후 10월 내에 저당권설정의 등기를 하지 아니하는 경우에는 그 효력을 상실한다.

② 재단의 단일성, 재단을 목적으로 하는 권리 : 공장재단은 이를 1개의 부동산으로 본다. 공장재단은 소유권과 저당권 이외의 권리의 목적이 되지 못한다. 그러나 저당권자의 동의를 얻은 경우에는 임대할 수 있다.

③ 재단의 구성 : 공장재단은 1. 공장에 속하는 토지와 공작물, 2. 기계, 기구, 전주, 전선, 배치제관(配置諸管), 궤조(軌條) 기타의 부속물, 3. 지상권 및 전세권, 4. 임대인의 동의가 있는 경우에는 물건의 임차권, 5. 공업소유권 등의 전부 또는 일부로써 이를 구성할 수 있다.
만일, 공장에 속하는 토지 또는 건물로서 미등기의 것이 있는 경우에는 공장재단을 설정하기 전에 그의 소유권보존의 등기를 하여야 한다. 타인의 권리의 목적인 물건이나 또는 압류, 가압류, 가처분의 목적인 물건은 공장재단을 구성하지 못한다.

④ 양도 등의 금지 : 공장재단에 속하는 것은 이를 양도하거나 소유권 이외의 권리, 압류, 가압류 또는 가처분의 목적으로 하지 못한다. 그러나 저당권자의 동의를 얻은 경우에는 임대할 수 있다. 공장재단에 소속하게 될 것으로서 등기 또는 등록되어 있는 것은 소유권보존등기의 기재가 있은 후에는 이를 양도하거나 또는 소유권 이외의 권리의 목적으로 하지 못한다.

⑤ 재단의 분할, 합병 : 공장소유자는 수 개의 공장에 관하여 설정한 1개의 공장재단을 분할하여 수 개의 공장재단으로 할 수 있다. 그러나 저당권의 목적인 공장재단은 그 저당권자의 동의가 있었을 때에 한하여 분할할 수 있다. 공장소유자는 수 개의 공장재단을 합병하여 1개의 공장재단으로 할 수 있다.
그러나 합병하려고 하는 공장재단의 등기용지에 소유권과 저당권의 등기이외의 등기가 있거나 또는 합병하려고 하는 수 개의 공장재단 중 2개 이상의 공장재단에 이미 저당권이 설정되어 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 위의 분할 또는 합병은 등기를 함으로써 효력을 발생한다. 저당권이 설정되어 있는 공장재단을 분할하여 그 일부를 다른 공장재단으로 하는 경우에 그 저당권은 새로이 성립한 공장재단에 관하여는 소멸한다. 공장재단을 합병한 경우에는 저당권은 합병 후의 공장재단의 전부에 미친다.

⑥ 재단구성물의 분리 : 공장소유자가 저당권자의 동의를 얻어 공장재단에 속하는 것을 재단에서 분리한 때에는 저당권은 분리한 것에 관하여는 소멸한다.

다음에 제시된 사례는 금전소비대차를 담보하기 위하여 공장을 구성하고 있는 토지·건물 등과 이에 부속하는 기계·기구 등에 대하여 일괄적으로 저당권을 설정한 내용이다(공장저당법에 근거함).
토지나 건물은 각각 저당권의 목적이 되나 기계·기구 등은 동산으로서 저당권의 목적으로 될 수 없음이 원칙이다. 그러나 공장을 이루는 토지·건물 등과 기계·기구 등의 부속물은 각각 독립하여서는 그 경제적 가치를 상실하게 되고, 각개로 처분된다면 거의 그 기능을 발휘할 수 없다. 때문에 이를 일괄하여 한 단위로 파악하는 것이 경제적이고 이러한 목적을 위하여 고안된 것이 공장저당법이다.

공장저당법은 제2장에서 토지만에 저당권을 설정한 경우에 건물을 제외한 토지에 부속된 기계·기구 등에도 저당권의 효력이 미치고(제4조), 건물만을 저당한 경우에도 이와 같이 취급하도록 하였다(제5조). 또 제3장에서 공장을 이루는 여러 가지 동산·부동산 권리 등을 합하여 하나의 재단으로 하고 이를 저당권과 소유권의 목적이 되게 규정하였다(제15조).

본 계약은 공장저당법 제2장에 의한 저당권설정계약으로서 특별한 약정이 없으면 위 부동산에 부가되어 일체를 이루는 공장의 공용물 전체에 저당권의 효력이 미치게 된다. 그러나 목록을 작성한 것만에 한한다(제7조). 따라서 특약으로 그 부속물을 저당권의 목적에서 제외할 수도 있고 저당권자의 동의를 얻어 부가물을 분리하면 그 물건에 한하여 저당권의 효력을 소멸시킬 수도 있는 것이다(제8조). 공장재단으로서 저당권을 설정하는 때는 공장재단목록을 등기한 후에 하여야 한다. 목록에 등기된 물건을 분리하면 형사처벌을 받게 된다.

본 계약은 채무자가 금융기관에서 금전대출을 목적으로 현재 가동중인 공장을 하나의 재단으로 구성하여 저당권을 설정한 경우로서 공장저당법 제3장(제11조 내지 제31조)에 의한 공장재단저당권설정 계약이다.
공장재단은 다음에 열거하는 것의 전부 또는 일부로써 이를 구성할 수 있다.
1. 공장에 속하는 토지와 공작물
2. 기계, 기구, 전주, 전선, 배치제관, 수조 기타의 부속물
3. 지상권 및 전대권
4. 임대인의 동의가 있는 경우에는 물건의 임차권

[작성사례 30] 공장재단저당권설정 계약서