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1. 제소명령의 규정 취지
보전처분은 본안소송에서 얻고자 하는 채무명의의 집행을 보전함에 그 목적이 있는 것이므로 본안소송이 제기될 것이
당연히 예상되는 것이나, 일단 보전처분이 발령되면 채권자는 구태여 본안소송을 제기할 필요를 느끼지 않을 수도 있다.
또 권리의 보전만으로 만족하여 채무자의 자진이행을 기다리는 경우가 많기 때문에 채무자로 하여금 채권자가 본안의
소를 제기할 때까지 일방적으로 보전처분으로 인한 불이익을 감수하고 있어야 한다고 하면 불합리하게 된다.
그러므로 채무자에게 채권자로 하여금 상당한 기간 내에 본안의 소를 제기할 것을 명하도록 법원에 신청할 권리를 주고
채권자가 이 명령을 이행하지 않으면 피보전권리를 조속히 실현할 의사가 없다고 보아 채무자의 신청에 의하여 보전처분을
취소하도록 하는 절차가 민사소송법에 마련되어 있다(민사소송법 제705조, 제715조).
2. 본안의 제소명령
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① 제소명령의 신청과 접수 : 보전처분이 발령되었으나 채권자가 본안소송을 제기하지 않고 있는 때에는
채무자는 보전처분의 발령법원에 본안의 제소명령을 신청할 수 있다. 이 신청을 함에 있어 채무자는 보전명령이 발하여진
사실을 소명하고 본안이 아직 제소되어 있지 아니함을 주장만 하면 된다.
그밖에 보전명령이 취소되지 아니한 사실이나 본안이 제소되지 아니한 사실까지는 소명할 필요가 없다. 채무자가 이미
피보전권리에 관하여 채권자를 상대로 소극적 확인의 소를 제기한 때에는 채무자는 제소명령을 신청할 수 없다. 신청은
구술 또는 서면으로 할 수 있으며(민사소송법 제150조) 신청에는 1,000원의 인지를 첩부하여야 한다(민사소송등인지법
제9조 제4항 제4호).
② 제소명령 : 제소명령은 변론 없이 결정의 형식으로 한다. 제소명령에는 채권자에 대하여 본안의 소를
제기할 것과 그 기간을 정하면 된다. 제소기간을 정하지 아니한 제소명령은 아무런 효력이 생길 수 없다. 제소기간의
진행은 그 명령 중에 특별히 정한 바가 없으면 채권자에게 고지한 때(통상은 정본의 송달시)로부터 진행한다(민사소송법
제207조). 이 기간은 이른바 재정기간(裁定期間)이고 불변기간은 아니므로 법원은 이를 연장하거나 단축할 수 있다(민사소송법
제159조).
실무상 7일간의 기간을 주는 것이 관례로 되어 있다. 이 때, 특히 본안이 제소되어 있다는 점이 밝혀져 있지 않는
한 법원이 본안의 제소 여부를 직권으로 조사하지 않는다. 따라서 채권자는 본안소송을 제기한 후 소제기증명원이나
소장 접수증명원 등을 제출하여 본안소송을 제기하였음을 입증하여야 할 것이다.
제소명령을 발할 수 있는 법원은 보전명령을 발한 법원이다(전속관할). 항고법원 또는 항소법원이 스스로 보전명령을
발한 경우에 제소명령을 발할 수 있는 법원이 상급심인가 하급심인가? 민사소송법 제705조에서 가압류법원이라 함은
그 가압류를 명한 법원을 말하고 제소명령은 보전처분 재판과 내용적으로 서로 견련되어 있으므로 상급심에 관할이 있다고
본다. 다만, 민사소송법 제721조의 규정에 의하여 계쟁물 소재지의 법원이 보전명령 발령법원인 경우에는 성질상
그 법원이 제소명령을 발할 수 없고 본안의 관할법원에 제소명령의 발령권이 있다.
제소명령신청을 기각 또는 각하하는 결정에 대하여는 일반항고로써 불복할 수 있다(민사소송법 제409조). 너무 장기간을
정한 제소명령은 실질적으로 신청을 기각한 것과 다름이 없으므로 이에 대하여도 마찬가지로 불복할 수 있다. 반면,
한번 발한 제소명령에 대하여는 그 내용이 부당하다 하더라도 채권자는 항고를 할 수 없고, 다만 취소판결에 관한
변론에서 그 당부를 주장 할 수밖에 없다.
정본의 송달은 제소명령신청을 인용하는 경우에는 당사자 쌍방에게 송달하지만 이를 배척하는 경우에는 채무자에게만 송달한다.
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 [작성사례 140] 제소명령신청서
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