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1. 의 의
민사소송법은 가압류에 있어 담보를 제공하고 가압류를 취소할 수 있는 것과 궤를 같이 하여 특수한 사정이 있는 가처분에
있어서도 채무자로 하여금 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소할 수 있도록 하는 제도를 마련하여 두고 있다(민사소송법
제720조).
가처분은 금전채권의 집행을 목적으로 하는 것이 아니므로 채무자가 담보만을 제공한다 해서 곧 이를 취소하기에는 적당하지
않다. 그러나 가처분으로 인하여 채무자가 큰 손해를 입게 된다든가 또는 채무자의 피보전권리가 금전적 보상으로도
종국적 만족을 얻을 수 있다는 등의 특수한 사정이 있을 때에는 채무자의 피해를 경감하기 위하여 담보를 제공하게
하고 가처분을 취소하는 것이 양당사자의 이익이나 형평의 원칙상 필요하게 된다.
이와 같은 취소제도는 계쟁물에 관한 가처분과 임시의 지위를 정하는 가처분 모두에 적용된다. 위 민사소송법 제720조는
민사소송법 제702조의 특별규정이므로 민사소송법 제702조가 가처분에 준용될 때에는 민사소송법 제720조의 제한을
받아야 한다. 즉, 법원은 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 가처분의 집행을 취소하게 하기 위하여 가처분명령 중에
채무자가 공탁하여야 할 금액(이른바 해방공탁금)을 기재할 수 있다.
또한 본 규정은 민사소송법 제704조에 대한 특별규정이어서 가처분명령에 대하여 이의신청이 있는 경우 법원이 특별사정을
인정할 수 있는 때에는 다른 이의사유를 고려할 필요없이 채무자가 담보를 제공하는 것을 조건으로 가처분명령의 취소·변경을
할 수 있다. 그리고 본 규정은 민사소송법 제706조 제1항 후단의 제도에 상응하는 가처분에서의 특별규정이며 그
전단의 사정변경과는 별개의 취소사유이다. 그러므로 사정변경이 인정되는 이상 담보의 제공이나 특별사정의 존재 등은
고려할 필요없이 바로 민사소송법 제715조에 의하여 가처분을 취소할 수 있다. 반대로 특별사정이 존재하고 담보제공이
있으면 사정변경 여부는 고려할 것도 없이 가처분명령을 취소할 수 있다.
2. 특별사정
민사소송법 제720조에서의 특별사정이란 ① 가처분으로 보전되는 피보전권리가 금전적 보상에 의하여 종국적으로 만족을
얻을 수 있는 것이라는 사정, ② 가처분의 집행으로 인하여 채무자가 보상으로 입게 되는 손해 이상으로 당해 가처분의
집행이 당해 가처분채무자에게 막대한 손해를 주게 된다는 사정을 말한다. 이 두 사정 중 어느 하나의 사정이라도
있으면 특별사정에 해당된다고 하는 것이 판례의 확립된 견해이다.
또한 위 ②의 사정이 있는지 여부는 가처분의 종류, 내용 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무자가 입을 손해가
가처분 당시 예상된 것보다 훨씬 클 염려가 있어 가처분을 유지하는 것이 채무자에게 가혹하고 공평의 이념에 반하는지
여부에 의하여 결정할 것이며 위 채무자가 입을 손해는 반드시 공익적 손해임이 요구되는 것은 아니다.
위 2가지 기준은 엄격히 구별되어 상호 배척하는 관계에 있는 것이 아니므로 채무자가 위 2가지 기준 중 어느 하나를
주장한 경우에도 법원은 그 주장에 구애됨이 없이 나머지 다른 사유로 취소할 수 있다.
3. 심리와 재판
민사소송법 제720조는 특별사정으로 인한 가처분의 취소에 관한 심리 및 재판에 대하여 특별한 규정을 정한 바 없다.
이는 가압류에 대한 민사소송법 제706조 제1항 후단의 제도에 상응하는 가처분에서의 특별규정이므로 변론을 열어
심리한 후 판결에 의하여 재판할 것이다. 이러한 사건의 심리에 있어서는 피보전권리의 존부나 보전의 필요성 유무에
관하여는 심리·판단할 필요가 없고 오로지 가처분취소의 특별사정의 유무를 심리·판단하면 된다.
법원은 특별사정을 심리한 후 그 사정이 인정되면 채무자가 제공할 담보의 종류와 금액을 정하여 미리 담보를 제공하게
하고 가처분을 취소하는 재판을 하거나 담보제공을 조건으로 가처분을 취소하는 판결을 한다.
그리고 특별사정이 인정되지 않거나 담보를 제공하지 않으면 취소신청을 기각하는 판결을 선고하며, 특별사정이 없는데
담보제공만으로 가처분을 취소하는 것은 허용되지 아니한다. 이 담보는 가처분의 성질상 피보전권리 자체를 담보하는
것이 될 수 없고 가처분의 취소로 인하여 채권자가 입게 될 손해에 대한 손해배상청구권을 담보하는 것이다.
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