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1. 채무자의 취소신청
채권자가 법원이 정한 제소기간 내에 본안의 소를 제기하지 않으면 채무자는 보전처분의 취소를 신청할 수 있다. 이때에도
채무자는 제소기간 내에 본안의 제소가 없었음을 주장하면 족하고 이를 소명할 필요는 없다.
2. 본안제소의 시기
채권자는 언제까지 본안소송을 제기하면 족한가?
① 제소명령기간이 도과하면 반드시 보전처분을 취소하여야 한다는 설, ② 취소사건의 제1심 변론종결시까지만 제소하면
된다는 설, ③ 취소사건의 사실심 변론종결시까지 제소하면 된다는 설 등이 있으나 보전처분취소 후 다시 보전처분신청을
하면 재차 보전처분이 발령될 것이 예상되는 것이므로 소송경제상 ③설이 가장 타당한 것으로 보인다. 다수설과 판례도
③설을 지지하고 있다.
3 본안의 소의 의미
본안의 제소란 반드시 판결을 목적으로 하는 일반소송의 제기만을 의미하는 것은 아니고 그 외에 지급명령의 신청,
제소전화해의 신청 등도 포함된다.
그렇다면 채권자는 본안에 관하여 어떠한 종류의 소를 제기하여야 하는가? 본집행을 위하여 채무명의를 형성하는 소송절차에만
한정할 필요는 없고, 보전명령에 의하여 생긴 부동상태(浮動狀態)를 제거하기 위하여 피보전권리를 확정할 수 있는
경우이면 족하다.
본안의 청구(소송물)는 어떤 내용이어야 하는가? 피보전권리와 소송물이 엄격히 일치되어야 한다는 견해(권리동일설)가
있으나 통설과 판례는 그 청구의 기초에 있어 동일하면 족하다는 견해(청구기초동일설)를 취하고 있다.
4. 심리와 재판
심리는 취소될 가압류나 가처분이 결정이거나 판결이거나 불문하고 반드시 변론을 열어 종국판결로 재판하여야 한다.
본안제소명령기간 도과를 이유로 하는 취소사건에 있어서도 채무자가 원고의 지위에 서게 되는 것이지만 그 쟁점의 성격상
채무자는 본안의 제소가 없었음을 주장만 하면 족하고 채권자가 본안의 제소가 있음을 소명하여야 한다.
그 소명이 부족하면 법원은 판결로 가압류나 가처분을 취소하며 본안의 제소가 있음이 소명되면 판결로 취소신청을 기각한다.
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[작성사례 141] 제소기간 도과에 의한 가압류집행
취소신청서
