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1. 사정변경과 보전처분의 취소
가압류·가처분은 일정한 시점을 기준으로 하여 그 당시의 피보전권리나 보전의 필요성이 있는가를 판단하고 발령하는
것이므로 시일의 경과로 그 사정이 변경되면 피보전권리가 소멸되었다거나 보전의 필요성이 없게 되는 경우가 많이 있다.
이때까지도 보전처분을 유지하는 것은 채무자의 이익을 크게 침해하는 것이 되는 만큼 그 이익의 구제를 위하여 보전처분의
발령 후 보전처분의 이유가 소멸되거나 기타 사정이 변경되어 보전처분을 유지함이 상당하지 않게 된 때에는 채무자는
보전처분 발령법원, 본안소송이 계속되는 경우에는 그 본안법원에 보전처분의 취소를 구할 수 있다(민사소송법 제706조
제1항, 제715조).
한편, 현행법상 본안소송의 제소기간을 한정한 규정이 없기 때문에 실제로는 가압류나 가처분만 집행하여 놓고 본안소송을
제기함이 없이 오랫동안 방치해 두는 사건이 의외로 많아서 채무자나 그 목적물을 취득한 사람이 곤혹을 당하게 되는
일이 적지 아니하다. 그리하여 민사소송법 제706조 제2항은 보전처분 집행 후 10년간 본안소송을 제기하지 아니한
때에는 그것을 이유로 채무자나 제3취득자가 취소신청을 할 수 있도록 규정하고 있다.
2. 사정의 변경
가압류·가처분을 취소할 사정은 그 발령 전의 것이든 그 후의 것이든 관계없다. 요컨대, 보전처분취소사건의 사실심
변론종결시까지 발생한 사유이면 족하다. 사정변경의 사유는 발생원인으로 보아 채권자측에서 발생하는 경우와 채무자측에서
발생하는 경우가 있는데, 그 어느 쪽에서 발생한 것인지는 묻지 아니한다. 이러한 사정의 변경은 피보전권리에 관한
것과 보전의 필요에 관한 것이 있다.
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① 피보전권리에 관한 것 : 피보전권리에 관한 것으로는 피보전권리의 전부 또는 일부의 소멸, 변경이다.
피보전권리의 부존재가 분명하게 된 경우도 또한 사정변경에 해당된다.
본안소송과의 관계에서 보면 채권자가 본안소송이나 채무자가 제기한 피보전권리 부존재확인청구소송에서 패소확정된 때에는
사정변경의 사유가 된다. 나아가 재심의 소가 제기되더라도 위 사유에 영향을 미칠 수 없다. 그러나 재심의 소에
의하여 재심이 이유있는 것으로서 확정판결이 취소되었다면 그 재심의 본안판결의 내용을 심리하여 사정변경이 있었는가
여부를 판단하여야 한다.
문제는 채권자패소의 판결이 확정되지 아니한 경우인데 패소판결이 청구 자체에 관한 것으로 원고의 청구권이 부정되고
그 판결이 판결이유, 증거 등에 비추어 상소심에서 취소나 파기될 염려가 없다고 인정되면 역시 사정변경이 있는 것으로
보는 것이 판례의 확립된 태도이다.
가압류명령에 관하여 본안소송이 2개 있는 경우 제1의 소송을 위하여 발령된 가압류명령을 제2의 소송을 위하여 유용하여
집행을 유지하는 것은 허용되지 아니한다. 예를 들어, 연대채무이행청구권을 보전하기 위한 가압류명령을 받고 연대채무이행청구소송을
제기하였으나 그 패소판결이 확정된 경우에 다시 보증채무이행 청구소송을 제기하여 그 소송이 계속중인 경우에 판례는
동일 보전명령을 청구의 기초가 동일하다 하더라도 별개의 청구에 유용할 수 없다고 하면서 사정변경에 의한 가압류명령의
취소를 인정하고 있다.
채권자가 본안으로 한 복수)의 피보전권리의 일부에 관하여는 청구기각 판결이 확정되었지만 다른 권리에 관하여는 별개의
소제기가 가능한 경우, 예를 들어 채권자가 점유권에 기한 명도청구권과 소유권에 기한 명도청구권을 피보전권리로 하여
보전명령을 받았으나 소유권에 기한 명도청구권을 본안으로 한 소송에서 패소로 확정된 경우에 보전명령에 대하여 사정변경을
인정할 수 있는가?
소위 보전의 1회성의 문제이다. 판례는 위와 같은 경우 점유권에 기한 명도청구권을 본안으로 하여 그 소송이 계속중에
있다 하더라도 그 보전처분은 사정변경이 있는 경우라 하여 이를 취소하여야 한다는 입장이다. 원고패소가 기한미도래
또는 조건불성취를 이유로 한 때에는 아직 피보전권리가 부정된 것이 아니기 때문에 반드시 사정변경이 되었다고 말할
수 없지만 기한도래 또는 조건성취를 전제로 한 보전처분인 때에는 그 점에서 사정변경이 발생하였다고 본다. 본안소송이
실체상의 이유에 의하지 않고 부적법하다 하여 각하되고 관할위반으로 이송되어도 그것만으로는 사정변경에 해당되지 않는다.
② 보전의 필요에 관한 것 : 보전의 필요성에 관한 사정변경사유는 보전이유의 소멸, 변경이다. 보전의
필요성의 소멸은 확실한 물적 인적 담보제공, 채무액의 공탁 등을 그 예로 들 수 있다. 가압류의 집행기간을 도과한
경우(민사소송법 제708조 제2항) 또는 담보를 조건으로 하여 가압류를 인가하였으나 그 담보를 제공하지 아니한
때에는 사정변경에 준하여 취소의 사유가 된다.
피보전권리에 관한 본안에서 재판상 화해가 성립된 경우에는 채권자가 보전의 이익을 포기하였는가를 구체적으로 검토하여
이를 긍정할 수 있는 때에 한하여 사정의 변경이 있다고 볼 수 있다. 반면, 본안소송에서 소의 취하가 있다 하여도
재소(再訴)금지에 해당하지 아니하는 이상 보전의사를 포기하였다고 볼 수 있는 경우가 아니고는 취하만으로는 사정변경의
사유로 볼 수 없다.
채권자가 채권의 보전의 의사를 포기하였거나 또는 상실하였다고 인정되는 때에는 사정변경으로 될 수 있다. 민사소송법
제706조 제2항의 '가압류집행 후 10년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때'라는 것도, 결국 채권자의 채권보전
의사의 포기 또는 상실이 있는 경우의 한 예라고 볼 수 있다. 판례에 의하면, 채권자가 본안소송에서 승소하고 채무명의를
획득하여 즉시 본집행을 할 수 있는 요건을 갖추었음에도 불구하고 그 집행을 하지 아니하고 있는 경우 및 가처분채권자가
본안소송에서 승소판결을 받은 그 집행채권이 정지조건부인 경우라 할지라도 그 조건이 집행채권자의 의사에 따라 즉시
이행할 수 있는 반대의무의 이행인 경우, 정당한 이유없이 그 반대의무의 이행을 게을리 하고 집행에 착수하지 아니하고
있는 경우에는 보전의 필요성이 소멸되어 사정변경이 있다고 한다.
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 [작성사례 142] 채권가압류 집행해제 신청서
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