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1. 영업의 임대차란?
영업의 임대차(Unternehmenspacht)란 상인이 영업의 전부 또는 일부를 일괄하여 타인에게 임대하는 계약을
말한다. 영업의 임대차는 민법상의 순수한 임대차가 아니라 이와 유사한 복잡한 내용의 '혼합계약'이라 할 것이다(임홍근,
회사법, 339면). 임대인은 영업의 소유자로서 임대료를 받고 임차인은 상인으로서 자기의 명의로 영업을 하여 영업상
손익의 귀속주체가 된다. 이러한 영업의 임대차계약의 중요한 목적은 일정한 기간 임차인으로 하여금 영업의 주체가
되도록 하는데 있다. 이 점에서 영업에 관한 법적 효과의 귀속주체가 영구적으로 바뀌게 되는 영업양도와 다르다.
영업의 임대차에 있어서는 민법(제618조 이하)의 경우와 달리 물적 시설뿐만 아니라 상업사용인 등 인적시설을 포함한
객관적 의미의 영업을 일체로서 임대하는 것이다. 임대차의 대상은 영업양도의 경우와 같다고 할 수 있다.
2. 영업의 임대차계약
영업의 임대차 계약에 관하여 특별한 방식이 있는 것은 아니다. 그러나 일정한 경우에는 제한이 있다. 즉, 상법은
회사가 영업 전부를 임대하는 경우에는 주주총회의 특별결의를 필요로 한다고 규정(제374조 제1항 제2호)하고 있으므로
회사는 영업의 전부를 임대할 수 있다. 일부 임대에 대하여는 규정한 바가 없으므로 의문이 있을 수 있으나 영업의
일부 양도가 가능한 점에 비추어 영업의 일부의 임대도 가능하다 할 것이다. 이때에는 임대차의 대상인 영업을 분명하게
한계짓는 것이 무엇보다 중요하다.
영업인대인에 관하여도 영업양도인의 경업금지의무에 관한 규정을 유추적용하여야 할 것이다. 영업임대차의 경우에도 계약에서
특별히 정하지 않는 한 영업임대인의 영업으로 인한 채권채무는 영업임대인에게 이전되지 않고 여전히 영업인대인의 채권채무로
남아 있다. 그러나 이 경우에는 영업상의 채권자 또는 채무자인 제3자를 보호하기 위하여 상법 제42조 내지 44조를
유추 적용하여야 할 것이다.
3. 특별법에 의한 영업의 임대차의 제한
영업의 임대차가 기업결합의 방법으로 이용되는 경우에는 '독점규제 및 공정거래에 관한 법률'에 의한 규제를 받게
된다. 즉, 자본금 또는 자산총액이 일정한 규모 이상인 회사가 직접 또는 계열회사나 특수관계인(독점규제 및공 정거래에
관한 법률시행령 제12조 참조)을 통하여 다른 회사의 영업의 전부 또는 주요 부분을 임차하는 것은 그것이 일정한
거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하게 될 때는 원칙적으로 금지된다(독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제7조 제1항
제4호). 이 위반에 대하여는 형사상의 제재가 가하여진다(독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제66조 제1항 제2호).
4. 영업임대차의 효력
영업임대차의 효과는 당사자간의 계약에 의하여 정하여진다. 계약에 정함이 없을 때에는 민법의 임대차에 관한 규정이
유추 적용된다. 따라서 임대인은 임대차기간중 그 영업에 관하여 임차인으로 하여금 사용, 수익하게 할 의무를 가지며(민법
제618조) 이것에 필요한 만반의 조치를 하여야 한다. 또, 임차인은 임대차의 목적인 영업을 자기명의로 경영하고
임대인에 대하여는 임대료를 지급할 의무를 진다.
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