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1. 서면심리의 원칙
서면심리라고 함은 법원이 가압류·가처분신청서에 첨부된 소명방법인 서면만으로 신청의 당부를 심리하는
것을 말한다. 가장 신속하게 심리할 수 있는 방식이므로 신속성을 요구하는 가압류·가처분의 심리에 적합한 방식이다.
가압류와 처분금지가처분, 점유이전금지가처분 등 현상유지적 가처분의 경우는 실무상 대부분 서면심리에 의하고 있다.
2. 가압류·가처분사건에서 반드시 변론이 필요한가?
가압류·가처분은 변론을 거치지 않고 서면심리에 의해서만 재판할 수도 있고 변론을 거쳐 재판할 수도 있다(민사소송법
제700조, 제717조 제2항). 서면심리에 의하는 경우에도 순전히 서면만에 의하여 심리하기도 하고
심문절차를 거치기도 한다(민사소송법 제124조 제2항).
재판의 형식은 변론을 거치는 경우에는 판결이고, 서면심리에 의하는 경우는 결정이 된다(민사소송법 제701조, 민사소송법
제715조). 다만, 예외적으로 민사소송법 제721조에 의한 경우에는 변론을 거쳐도 결정으로 재판한다.
실무상은 가압류·가처분의 신속성과 밀행성의 요구때문에 극히 예외적인 경우에만 변론을 거치고 보통은
서면심리에 의하며, 서면심리만으로 불충분한 경우에는 당사자의 심문절차를 거치는 수가 있다. 다만, 가처분의 경우에는
반드시 변론을 거쳐 재판을 하여야 하는 경우가 있다. 즉, 민사소송법 제718조에 의하면 건물의 명도 또는 철거를
명하는 가처분의 재판에는 반드시 변론을 거쳐서 재판하도록 규정되어 있다. 이를 필요적 변론이라고 부른다.
신청취지의 문언이 명도 또는 철거를 구하는 것이 아니라도 그와 동일한 효과를 얻고자 하는 취지일 때,
예컨대 채무자가 현재 점유중인 건물에 대하여 채무자의 출입을 금하고 채권자의 사용방해를 금지할 것을 구하는 경우에도
변론을 거친다. 그 외의 보전재판의 심리에 있어서 변론기일을 경유할 것인가 여부는 전적으로 법원의 재량에 달려
있다.
당사자가 변론을 열어 심리하여 줄 것을 요구하여도 법원이 이에 구속되지 아니한다. 더 나아가 변론을 여는 것을
조건으로 한 가압류신청은 부적법하므로 각하하게 된다. 실무상으로는 위 건물명도 또는 철거와 같은 가처분 외에도
금전지급 및 동산인도를 명하는 단행적 가처분
또는 채무자에게 피해가 큰 공사금지가처분과 대세적 효력이 있는 이사직무집행정지 및 직무대행자선임가처분 등의 경우에는
변론을 경유하나, 그 외에는 특별한 사유가 없는 한 서면심리의 방식에 의하여 심리한다. 그러나 일단
변론을 연 이상 다시 서면심리나 심문절차로 돌아갈 수 없고 재판은 반드시 종국판결로 하지 않으면 안된다.
3. 가압류·가처분절차에서 반드시 변론을 거치는 경우
① 보전처분에 대한 이의신청의 재판(민사소송법 제704조, 제715조)
② 제소기간 도과로 인한 보전처분취소의 재판(민사소송법 제705조, 제715조)
③ 사정변경 또는 담보제공을 이유로 하는 보전처분취소의 재판(민사소송법 제706조, 제715조)
④ 특별사정에 의한 가처분취소의 재판(민사소송법 제720조)
⑤ 계쟁물소재지 법원이 발한 가처분결정에 대한 본안법원의 당부(當否) 재판(민사소송법 제721조 제1항)
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