1. 소명의 대용이란 무엇인가?
소명이 없거나 부족할 때에 법원은 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 보증금을 공탁하게 하거나 그 주장이 진실함을 선서하게 하여 소명에 갈음하게 할 수 있다(민사소송법 제271조 제2항). 이는 즉시성에 의하여 증거조사가 한정되기 때문에 소명이 곤란하게 될 경우에 대처하기 위한 것이다.

다만, 위 보증금 공탁은 피공탁자가 나라(國)이고 공탁한 당사자 또는 법정대리인이 허위진술을 한 때에는 그 보증금이 법원의 결정으로 몰취되기 때문에(민사소송법 제272조) 국가에 대하여 세운 보증이고 채무자에 대한 담보는 아니다.

이를 이유로 위 민사소송법 제271조 제2항은 가압류·가처분에는 적용할 수 없다는 견해가 있으나 이론적으로는 그 적용을 부정할 필요가 없다. 다만, 실무에서는 보전명령을 발령함에 있어서 그 잠정적 성질에 적합한 담보제공에 의한 소명대용(민사소송법 제700조 제2항, 제715조)만이 이용될 뿐 보증금공탁이나 선서로 인한 소명대용이 이용되는 예는 거의 없다.

2. 보증금의 공탁
보증금은 채무자에 대한 담보가 아니므로 상대방은 보증금의 공탁을 명하는 재판에 대하여 항고할 수 없다. 보증금의 공탁을 명하는 기관은 가압류·가처분의 신청을 받은 법원이다. 수명법관이나 수탁판사도 그 직권범위 내에서 결정할 수 있다.

보증금의 공탁은 민사소송법 제112조를 준용하여 유가증권으로 공탁할 것을 명할 수도 있다. 그러나 일정액의 보증금을 공탁할 것을 규정하고 있는 민사소송법 제271조 제2항의 규정에 비추어 지급보증위탁계약을 체결한 문서를 제출할 것을 허가할 수는 없다. 보증금 공탁의 명령을 받은 당사자는 공탁공무원에게 보증금을 공탁하여야 한다. 이 경우 공탁원인은 소명대용이라고 기재하면 되고 피공탁자는 국가가 된다. 그후 공탁서 원본을 가압류·가처분법원에 제출하여야 한다.

3. 보증금의 몰취
보증금 공탁에 의한 소명대용 후에 어떤 경로로든지 그 진술이 허위임이 판명되면 공탁을 명한 법원(가압류·가처분사건이 상급심에 있더라도 당초의 결정법원)은 결정으로 보증금을 몰취한다(민사소송법 제272조). 이러한 몰취결정에는 당사자의 신청이 필요없다.

공탁자는 몰취결정에 대하여 즉시항고할 수 있고(민사소송법 제274조), 몰취결정이 확정되면 재판장은 그가 소속한 법원의 세입징수관에게 그 뜻을 통지하고 그 재판정본과 공탁서를 송부하면 세입징수관은 공탁공무원으로부터 공탁금을 출급받아 국고에 납입한다.

4. 보증금의 환부
진술이 사실임이 명백하여 졌을 때에는 법원은 공탁자의 신청에 의하여 보증금의 환부결정을 한다. 이는 담보공탁에서의 담보취소결정에 대응한다. 일반적으로는 가압류·가처분절차의 종료 후에 그 결정을 하게 되나 진술의 진실함이 명백하면 그 종료 전이라도 환부결정을 할 수 있다.

이러한 환부결정은 고지 즉시 효력이 생기며 공탁자는 그 결정정본과 함께 공탁서를 환부받아 공탁금을 회수하게 된다. 환부신청에 대한 기각결정에 대하여 공탁자는 보통항고를 할 수 있으나 상대방은 환부결정에 대하여 불복할 수 없다.

5. 선 서
법원은 소명의 대용으로 당사자 또는 법정대리인에게 자기의 진술이 진실함을 선서하게 할 수 있다(민사소송법 제271조 제2항). 선서를 시키는 것은 보증금의 공탁과 같이 결정에 의한다. 당사자가 무능력자인 때에는 법정대리인이 선서하고 법인인 경우는 법인의 대표자가 선서하게 된다. 이때 선서를 하면 그 효력은 본인에게는 미치지 않고 허위진술에 대한 제재는 선서자가 부담한다.

선서의 방식은 당사자 본인신문시의 선서방식과 같다(민사소송법 제271조 제3항). 선서 후 그 진술이 허위임이 밝혀진 때에는 법원은 결정으로 50만원 이하의 과태료에 처한다(민사소송법 제273조). 그 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(민사소송법 제274조).

[작성사례 133] 공탁서