|
 |
|
|
 |
1. 피보전권리
가처분에 관하여는 가압류에 관한 절차규정이 준용되므로 성질상 다음 몇 가지 외에는 가압류명령의 내용에서 기술한 바가
그대로 적용된다. 가처분은 금전채권을 보전하기 위한 것은 아니므로 그 재판서에 청구권의 금액을 표시할 필요는
없다. 그러나 2중신청의 방지, 본안과의 연결을 위하여 피보전권리의 내용은 표시한다(예시 : 1999. 9.
9. 대금 5,000만원의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권).
2. 가처분의 주문
① 서 설 : 가압류는 금전채권의 집행보전을 목적으로 하므로 재산의 압류라고 하는 단일한 방법으로 목적을
달성할 수 있다. 그러나 가처분에 있어서는 피보전권리나 그 방지하려고 하는 위험의 형태가 다양하므로 그 방법이 가압류와
같이 간단하지 않고 복잡한 모습을 띤다. 특히, 임시의 지위를 정하는 가처분에 있어서는 일정한 법률관계를 형성하여야
하므로 법원이 그 명령 중에 적절한 가처분의 방법을 정하는 것이 매우 중요하다.
그러나 법률에서 미리 다종 다양한 가처분 방법을 규정하는 것은 불가능하므로 민사소송법 제719조 제1항의
특칙을 두어 법원이 직권으로 신청의 목적을 달성함에 필요한 처분을 정하게 하였다.
② 가처분의 제한 : 가처분법원은 자유재량의 범위 내에서 직권으로 적절하게 가처분을 정할 수 있으나 아무런
제한이 없이 할 수 있는 것은 아니며 피보전권리의 종류, 성질, 보전의 필요성, 강제집행과의 관련성 등에 의하여 일정한
제한을 받게 되고, 가처분의 잠정성이나 부수성에 기한 제약을 받게 된다. |
㉮ 신청의 범위 내일 것 ------
처분권주의(민사소송법 제188조)가 적용되어 법원은 가처분채권자가 신청한 범위 안에서 가처분의 정도나 방법을 정해야
한다.
예를 들어 광구인도청구권을 보전하기 위한 계쟁물에 관한 가처분신청에 대하여 점유이전금지가처분신청의 범위를 넘어 피신청인에
대한 출입금지와 아울러 신청인에게 이를 사용·수익하게 하는 것, 신청인이 계쟁공장을 점유하고 있음을 전제로 상대방에
대하여 그 점유의 방해금지를 구하는 가처분을 신청하였는데 법원이 신청인과 피신청인이 공동점유하고 있다고
인정하여 그 점유를 풀고 신청인이 위임하는 집행관에게 보관을 명하는 것 등은 신청의 범위를 넘는 것이어서 불가능하다.
그러한 의미에서 채권자는 반드시 구체적인 처분방법을 신청취지에 기재할 필요는 없지만 적어도 가처분에 의하여 얻으려는
실질적인 목적은 표시하여야 할 것이다. 가처분이 신청취지의 범위 내에 속하는지 여부는 피보전권리의 성격, 내용과 가처분사유의
내용 등 제반사정을 고려하여 법원이 정할 것이며 신청서의 문언으로만 결정할 것은 아니다.
㉯ 본안청구의 범위 내일 것 ------ 가처분은 본안청구를 보전하기 위한 것이므로(부수성) 본안의
청구로서 채무자에게 요구할 수 있고 또 집행할 수 있는 범위를 벗어날 수 없다. 예를 들어, 본안소송에서 원고인
신청인이 피고로 된 피신청인에 대하여 계쟁광구에 대한 광업권등록말소만을 청구하고 있고 광업권행사의 방해배제를 구하는
등 청구취지의 변경이나 확장을 하지않는 이상 피신청인에 대하여 위 광구출입금지를 구하는 가처분신청은 본안판결의 집행범위를
넘는 것이라고 볼 수 있다.
피신청인이 토지를 점유하여 철조망을 치고 타인의 출입을 금지하고 있는 경우에 위 토지에 대한 출입금지가처분을 신청하는
것은 피신청인의 점유를 박탈하는 명도단행의 결과가 되어 단순히 출입금지라는 부작위를 명함에 불과한 가처분의
보전목적을 벗어나게 되므로 허용되지 아니한다.
본안청구에 관한 채무명의의 집행력이 미치지 않는 제3자에 대하여 의무를 지우거나 또는 제3자의 권리에 직접 영향을
미치게 하는 가처분은 할 수 없다. 다만, 제3자가 채무자와의 관계때문에 가처분에 의한 반사적 효력을 받는 것은 무방하다.
예를 들어, 처분금지가처분이 집행된 후에 제3자가 채무자의 처분에 의하여 그 물건에 대한 권리를 취득하여도
가처분채권자에게 대항할 수 없고 임시의 지위를 정하는 가처분에 의하여 정해진 법률상태는 제3자도 이를 승인하지 않을
수 없다.
임차권 또는 저당권설정계약에 기한 등기청구권을 보전하기 위하여 목적부동산에 대한 처분금지가처분도 허용되고, 임차권에
기한 인도청구권도 그 임대차가 주택임대차와 같이 제3자에게 대항력이 있는 경우에는 그 보전을 위한 처분금지 혹은
점유이전금지가처분이 허용된다.
㉰ 가처분의 목적범위 내일 것 ------ 가처분명령은 보전목적을 초과하여서는 안된다. 신청취지가 보전목적을
넘는 경우에는 법원은 보전목적범위 안에서 필요한 처분을 할 수 있다. 만족적 가처분의 경우에도 원상회복이
불능한 내용으로 만족을 주는 것은 가처분의 목적에 반하여 허용되지 않는다.
왜냐하면 이는 본안승소판결이 확정되어 집행된 경우에 이루어지는 종국적 상태와 전혀 동일한 내용으로서 가처분의 목저범위를
벗어나는 것이기 때문이다.
채권자의 점유가 침해될 위험이 있는 경우에 일시적이나마 채권자의 점유를 집행관 보관으로 하는 가처분을 발할 수 있는가?
이 경우에는 그 점유에 대한 방해금지를 채무자에게 명하면 되고 이를 넘어서 채권자의 점유를 푸는 것은 본안판결에서도
할 수 없는 것을 명하는 것이 되므로 가처분의 한계를 벗어난 것이다.
계쟁물의 일부에 대한 피보전권리를 가지고 전부에 대하여 가처분명령을 발하는 것이 허용되는가?
피보전권리의 대상으로 되어 있는 물건이 1필지인 토지의 일부인 경우에는 바로 분할등기를 할 수 있다면
모르지만 바로 분할등기하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하다면 그 1필지 전부에 대하여 가처분을 할 수밖에 없다.
건물의 일부에 대하여는 그 부분에 한정하여 점유이전금지가처분을 발할 수 있으나 사회 통념상 그 부동산만을
독립된 부동산으로 볼 수 없는 경우에는 건물 전부에 대하여 처분금지를 명할 수밖에 없다.
가처분의 범위와 관련하여 부작위를 명하는 가처분의 주문에서 부작위명령 다음에 '집행관은 위 명령의 취지를 공시(公示)하기
위하여 적당한 조치를 취하여야 한다' 라는 취지의 명령을 붙일 수 있는가?
그와 같은 공시가 이론상 필요한 것은 아니나 침해의 위험 제거의 필요성이 급박한 경우에는 분쟁을 해결하기 위하여 합목적적
재량에 의해 가처분을 공시할 사실상의 필요가 있을 수도 있다.
또 가처분의 필요범위를 넘는 것이 아니라면 위와 같은 명령을 붙일 수 있다. 다만, 공시를 명할 필요가 있는지 여부는
구체적 사안에 따라 신중히 판단하여야 할 것이다. 그리고 그 판단에 있어서 기준은 채권자가 구하고 있는 부작위의 내용이나
공시될 물건의 점유상태 등이 중요한 기준이 될 것이다.
가처분명령의 주문에 채무자의 명령위반시 대체집행이나 간접강제를 하기 위한 수권(授權)결정이나 집행명령(민사소송법 제692조,
제693조)을 포함시킬 수 있는가?
작위를 명하는 가처분에 있어서는 이를 긍정하고 있는 것이 실무례이다. 부작위를 명하는 가처분에 있어서도 채무자의 위반행위가
있는 경우에 비로소 채권자가 다시 수권결정이나 집행명령을 얻어 집행을 하게 된다면 상당한 시간이 필요하게 되어 가처분의
긴급성, 신속성에 반하고 본래 가처분명령을 발한 목적을 달성하기 어렵게 될 염려가 있으므로 이를 허용하는 것이
타당하다.
다만, 이 경우 부작위가처분명령의 위반에 대한 특별조치를 명함에 있어서는 일정한 구체적 행위를 미리 정하여야
한다(예 : 채무자가 제1항에 위반한 때에는 집행관은 이를 원상으로 복구하고 기타 적당한 조치를 취할 수 있다).
단지 막연하게 '집행관은 이 가처분명령의 취지를 실현하기 위한 적당한 조치를 취할 수 있다'고 하는 것과 같은 추상적
명령은 위법하다고 본다. |
|
3. 가처분명령에 해방금액을 기재할 수 있는가?
학설상으로는 가처분에 있어서도 그 피보전권리가 금전보상에 의해 목적을 달할 수 있는 성질의 것인 때에는 해방금액을
정할 수 있다고 하는 설이 유력하나, 판례는 금전 이외의 청구권을 보전하고자 하는 가처분의 목적에 비추어 해방금액에
관한 규정은 준용되지 않는다고 한다. 실무상으로도 가처분명령을 함에 있어서 주문에 해방공탁금을 기재하지 않고 있다.
|
 |
| |
 |
|
|
