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1. 서 론
가압류·가처분의 신청에 대한 재판은 그 형식으로 보면 판결과 결정의 두 종류로 나눌 수 있다. 변론을
열어서 재판하는 때에는 종국판결로, 변론을 열지 아니하는 경우에는 결정의 형식으로 한다. 급박한 경우에 재판장이
하는 재판(민사소송법 제723조)도 변론을 경유하지 아니하므로 결정의 형식이 된다.
가압류·가처분신청에 대한 재판을 그 내용으로 보면 신청을 인용하는 재판과 신청을 배척하는 재판이 있다.
법원에 관할권이 없는 경우에는 관할법원으로 이송하여야 한다.
2. 신청을 배척하는 재판
가압류·가처분의 신청이 소송요건(예컨대 당사자능력, 소송능력, 당사자적격, 법정대리권 등)을 흠결하여 부적법하거나
피보전권리 또는 보전의 필요성이 없는 등 그 이유가 없는 때 또는 법원이 명한 담보를 제공하지 아니한
때에는 법원은 그 신청을 배척하는 재판을 한다.
소명이 부족하거나 없는 경우에도 담보를 제공하게 하고 보전처분을 할 수는 있으나 신청이유 없음이 명백하거나 담보제공만으로는
보전처분을 발령하기에 부적합하다고 인정되면 신청을 기각한다.
실무상으로는 신청각하, 보전처분의 신청이 이유가 없으면 신청기각의 주문을 사용하는 것이 보통이다.
그러나 판례는 보전처분에는 실체적 확정력이 없기 때문에 각하와 기각을 엄격히 구별할 필요가 없다고 한다. 피보전권리의
일부가 이유 없는 경우 및 가처분에 있어서 채권자가 구하고 있는 구체적 처분을 실질적으로 일정한 한도에서 제한하는
가처분명령을 발하는 경우에는 일부기각의 재판을 하여야 한다.
가압류·가처분의 신청에 대한 재판을 판결로 할 때에는 보전처분의 신청을 배척하는 경우나 보전처분을 명하는 경우
모두 주문이 정당함을 인정할 수 있는 한도에서 공격 또는 방어방법의 전부에 관한 판단을 표시하게 된다(민사소송법
제193조 제2항).
그러나 이를 결정으로 할 때에는 단시간 내에 보전처분을 발령하려는 이유때문에 결정이유의 기재를 매우 간단히 한다.
실무상으로도 '신청이 이유 있다(없다)고 인정되므로' 라고만 결정의 이유를 기재함이 통례로 되어 있다.
신청을 배척하는 재판은 채무자에게 이를 통지할 필요가 없다(민사소송법 제701조). 또 채권자는 신청을 배척하는
재판에 대하여 그 재판형식에 따라 항고(결정의 경우) 또는 항소(판결의 경우)로 다툴 수 있다.
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