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1. 서 설
가압류·가처분의 신청을 인용하는 재판은 담보를 조건으로 하는 경우와 무조건으로 하는 경우가 있으며, 담보를 조건으로
하는 보전명령은 일부기각과 같은 재판의 성격을 가진다.
2. 담보는 왜 제공하는가?
가압류·가처분은 피보전권리의 존부에 관한 확정적 판단없이 소명에만 의하여 사실을 인정하고 채무자의 재산을 동결하고
일정한 행위를 금지시키거나 임시의 법률관계 등을 형성하는 처분을 하는 것이기 때문에 채무자는 때에
따라 아무 의무없이 손해를 입게 되는 수가 있게 된다.
따라서 비교적 간이한 절차에 의하여 채권자에게 채권보전의 수단을 마련해 주는 대신 나중에 그 가압류·가처분이
부적절한 것이었다는 것이 밝혀질 경우 채무자가 그 손해를 쉽게 회복할 수 있도록 담보를 마련해 두는 것이 형평에
적합하게 된다.
3. 담보의 성질
민사소송법 제700조는 가압류에 관하여 피보전권리나 보전의 이유가 소명되지 않았을 때에도 법원은 보전처분이
필요하다고 판단되면 채무자의 손해에 대한 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있으며(동조 제2항), 소명이
있는 때에는 법원은 필요에 따라 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있도록 규정하고(동조 제3항) 있다. 위
규정들은 민사소송법 제715조에 의하여 가처분에 그대로 준용되게 되어 있다.
이 담보는 소명의 대용으로서 공탁하는 담보(민사소송법 제271조 제2항)와는 그 성질이 다르다. 즉, 민사소송법
제271조 제2항의 담보는 법원에 대하여 진실성을 보증하기 위하여 제공되는 것으로 그 진술이 허위인 때에는 법원이
이를 몰취할 수 있음에 그칠 뿐 그 허위진술로 인하여 채무자가 입게 되는 손해에 대하여는 아무런 담보가 되지 않는
것이나, 본항의 담보는 직접 채무자의 손해를 담보하는 것으로서 채무자는 보전처분이 적법한 경우 그 보전처분으로
인하여 입은 손해배상청구권에 관하여 질권자로서의 권리를 갖게 되는 것이다.
이와 같은 담보는 강제집행법상의 담보의 일종으로 소송비용의 담보에 관한 민사소송법 제109조, 제110조 제1항,
제111조 내지 제116조의 규정이 그대로 준용된다(민사소송법 제117조).
4. 담보액의 산정
담보로 제공할 금액은 법원의 재량에 의하여 결정되며 소명의 유무, 가압류·가처분의 종류와 내용
및 그로 인하여 채무자가 입게 될 예상손해액, 채권자와 채무자의 자력 등에 따라 피보전권리의 가액과 가압류·가처분
목적물의 가액이 동일한 경우에도 달라지게 되는 것이 원칙이다.
그러나 가압류·가처분을 신청하는 채권자의 입장에서 보면 담보로 제공할 것을 명령하는 액수가 예상될 수 있어야 신청
여부를 쉽게 결정할 수 있고 짧은 기간 내에 담보를 제공할 수 있게 된다.
한편, 법원의 편에서 보더라도 신속한 서면심리만으로는 구체적으로 타당한 담보액수를 결정하는 것이 어렵다. 따라서
실무상은 각 법원마다 피보전채권액과 가처분 목적물의 가액을 기준으로 하여 담보액의 표준을 정하여 놓고
이를 토대로 담보액을 결정하고 있다.
예컨대, 근로자의 임금청구권이 피보전권리로 되어 있는 가압류사건의 보증공탁액을 정함에 있어서는, 근로자에게 있어
임금은 바로 생계유지에 직결되므로 민사소송법 제700조 제2항, 제3항의 규정취지를 참작하여 청구나 가압류의 이유에
대한 소명이 있는 때에는 보증공탁 없이도 가압류를 명하거나, 명한다 하더라도 그 금액을 적게 하고
있다. 또 일부 법원에서는 금융기관 등이 채권자로 된 가압류·가처분신청사건은 채권자의 자력이 풍부하여 채무자의
손해회복에 별다른 지장이 없으므로 담보제공 없이도 보전처분을 할 수 있도록 하고 있다.
5. 담보제공을 하지 않아도 되는(무공탁) 채권자
① 국가, 지방자치단체, 공법인(한국도로공사, 대한주택공사)
② 시중은행, 지방은행, 특수은행(중소기업은행, 한국주택은행), 외국은행 국내지점, 농협, 수협,
축협, 한국산업은행, 한국수출입은행, 장기신용은행
③ 신용협동조합, 새마을금고, 상호신용금고, 단위농협, 단위축협
④ 종합금융회사, 투자신탁(금융)회사, 할부금융회사
⑤ 생명·손해보험회사(외국회사 포함), 보증보험회사
⑥ 증권회사, 투자자문회사, 리스회사
⑦ 신용보증기금, 기술신용보증기금
⑧ 금융기관 등이 출자하여 설립한 신용카드회사
⑨ 벤처캐피탈회사
6. 담보제공명령의 송달
보전처분을 함에 있어 담보의 제공을 명하는 재판은 채무자에게 통지할 필요가 없다(민사소송법 제701조 제2항,
제715조). 실제로는 보전처분의 밀행성의 요구에 부응하기 위하여 보전처분과 함께 담보제공을 명하는
경우가 아니면 담보제공명령은 통지하지 아니한다.
7. 담보제공명령에 대한 불복
담보제공명령은 채무자의 권리를 침해하는 것이 아니기 때문에 채무자는 이에 대하여 불복할 수 없다. 채무자가 그
담보액이 지나치게 많다는 것을 이유로 담보제공명령 자체에 대하여 불복할 수 있는가? 여기에 대하여는
원칙적으로 불복할 수 없다는 설, 즉시항고할 수 있다는 설, 통상항고로 다툴 수 있다는 설 등이 있으나 일반적으로는
다툴 수 없고, 다만 그 결정된 보증액수가 경험칙에 반할 정도로 지나치게 많은 때에만 통상항고로 다툴 수 있다.
8. 담보제공과 보전처분
담보의 제공을 명하는 결정을 받은 채권자가 그 결정에 정하여진 기일(보통 3일 내지 7일간의 기간을 정한다) 내에
담보를 제공하지 않으면 법원은 신청을 각하하게 된다. 그러나 위 기간이 지난 후라도 재판 전에 담보가 제공되면
원칙적으로 소정기간 내에 담보를 제공하지 않았다는 이유로 신청을 각하하지는 않으나(민사소송법 제114조 단서,
제117조), 구체적인 조치내용은 경우에 따라 다르다.
예컨대, 점유이전금지가처분이나 가압류와 같은 경우에 있어서는 위와 같이 해석하여도 무방하나
건물의 건축속행금지가처분의 경우에는 그 가처분의 집행이 하루라도 늦어지면 그 만큼 건축공사가 진행되게 되고 따라서
이를 금지하기 위해서는 종전보다 다액의 보증금을 필요로 하게 되거나 때에 따라서는 그와 같은 가처분 자체를 내릴
수 없게 될 수 있기 때문에 이 경우 보전명령을 발할 것인지 여부는 상당히 신중하게 고려하여야 한다.
한편, 담보제공명령에 따라 담보를 제공하면 통상은 보전처분을 발하게 되지만(일반적으로는 법원이 신청을
인용할 수 있다고 판단하였을 때 비로소 담보제공을 명한다), 담보의 제공이 있다고 해서 법원이 반드시 신청을 인용하는
재판(보전처분을 명하는 재판)을 하여야 하는 것은 아니다.
9. 담보의 취소
채권자가 보전처분결정 전에 가압류·가처분의 신청을 취하한 경우에는 권리행사최고 등 담보의 취소절차 없이
취하증명을 제출하여 공탁금을 회수할 수 있다. 그런데 보전처분결정 후에 미집행이나 집행불능이 된 경우 담보취소의
결정을 함에 있어서 권리행사의 최고가 필요한가? 실무의 예는 나뉘고 있으나 이러한 경우에도 채무자에게 정신적 손해
등이 있을 수 있으므로 긍정하는 견해가 타당하다고 할 것이다.
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[작성사례 134] 담보제공명령
