|
1. 변론을 거치는 경우
필요적 변론이 아닌 한 변론을 여는 것은 언제라도 가능하다. 서면심리에 의하여 심리하던 도중에 변론을
열기도 한다. 변론을 열기로 하는 경우에도 특별한 결정을 하지 않고 재판장이 변론기일을 지정하여 당사자 쌍방을
소환함으로써 족하다.
그러나 일단 변론을 열기로 하여 당사자에게 기일소환장을 발송하면 당사자는 변론에 의하여 심리받을 권리를 얻은 것으로
보게 되므로 반드시 변론을 거쳐 판결의 형식으로 재판하여야 하고 돌이켜 다시 서면심리의 방식에 의하여
심리할 수는 없다.
가압류·가처분절차에서 변론을 여는 경우 법원사무관 등은 변론에 관하여 기일마다 조서를 작성하여야 한다. 조서의
양식은 일반소송절차에서의 변론조서와 같다. 그러나 서증의 번호를 표시함에 있어 소명(疎明)임을 나타내기
위하여 '갑제1호증' 이라는 표현 대신 '소갑제1호증' 이라고 표시한다. 당사자는 '원고', '피고'
대신 '채권자', '채무자'로 표시한다. 이의사건에서도 '이의신청인' '이의피신청인' 이라고 표시하지
않고 '채권자', '채무자'로 표시한다. 다만, 취소신청사건에서는 취소신청인을 '신청인'으로, 그 상대방을 '피신청인'으로
표시한다.
2. 일반 소송절차의 준용
변론을 연 경우 증거관계에서 증명의 방법에 의하지 아니하고 소명되어 있는 이상 즉시 조사할 수 있는 것에 한하여
증거조사를 시행할 수 있는 등의 제한이 있는 외에는 일반소송절차에 관한 민사소송법 제124조 이하의 규정이 성질에
반하지 아니하는 한 원칙적으로 그대로 준용된다.
① 변론 등(pleading) : 변론기일의 지정과 소환에 관한 규정(민사소송법 제125조, 제153조),
소송의 중단과 수계(민사소송법 제211조 내지 제225조)에 관한 규정, 변론의 갱신(민사소송법 제189조 제2항),
변론의 종결과 재개(민사소송법 제132조)의 규정 등은 그대로 준용된다.
② 소송참가(Intervention)(민사소송법 제65조, 제72조, 제74조, 제75조) : 소송결과에
관하여 이행관계를 가지는 제3자는 보전소송의 계속중 보조참가를 할 수 있다. 또 피보전권리 또는 이에 대응하는
의무에 관하여 양도, 인수 등의 승계가 있는 경우에 참가승계, 인수승계도 그 요건을 구비하는 한 보전소송에서도
가능하다. 피보전권리의 전부 또는 일부가 자기에게 귀속한다고 주장하는 제3자가 당사자참가를 하는 것도 가능하다.
보전소송에서 독립당사자참가의 경우 통설인 3면소송설에 따라 그 신청취지는 채권자에 대하여 가처분신청의
각하를, 채무자에 대하여는 가처분을 구하는 형태가 될 것이다. 왜냐하면 보전소송에서 채권자에 대하여 실체적 권리관계에
관한 청구취지, 예컨대 채권자에 대한 피보전권리가 참가인에 속하는 것의 확인을 구하는 것은 허용되지 않기 때문이다.
③ 석명처분(Measures of Court for Elucidation)(민사소송법 제130조) :
긴급성의 요구를 해하지 않는 범위 내에서 그대로 준용된다.
④ 준비서면(Briefs) 및 준비절차(Preliminary Proceedings)에 관한 규정(민사소송법
제245조 내지 제260조) : 역시 그대로 준용된다고 본다. 다만, 가압류·가처분의 심리에 있어서는 그
긴급성의 요구 때문에 준비서면 및 준비절차에 관한 규정이 준용되지 않는다는 견해가 있다.
⑤ 변론의 병합·분리(Separation, Combination of pleadings)(민사소송법 제131조)
: 가압류·가처분절차에 있어서도 그 성질에 반하지 않는 한 변론의 병합·분리가 가능하다. 그러나 보전소송절차와
본안절차는 그 성질이 다르므로 병합심리할 수 없다. 실무상 가압류·가처분절차와 본안절차가 일개의 재판부에서 같이
심리될 때 병행심리라고 부르나 법률상 특별한 의미는 없다.
⑥ 처분권주의(Principle of disposition)(민사소송법 제188조) : 보전소송이
당사자의 신청으로 개시되고 취하로 종결되는 면에서 이 조항의 적용은 당연하다. 그런데 민사소송법 제719조 제1항은
법원이 직권으로 신청의 목적을 달성함에 필요한 처분을 정한다고 규정하고 있는데, 이는 당사자 처분권주의를 제약하는
것이 아닌가?
통설은 이 조항을 가압류·가처분의 성격을 감안하여 구체적인 가처분 태양에 관하여 법원이 형식적으로 당사자의 신청
문언(文言)에 얽매인 결정을 할 필요가 없고 합목적적 재량으로 적절한 처분을 할 수 있음을 규정한 것에 불과하다고
한다. 따라서 가압류·가처분명령은 당사자 신청취지의 양적·질적 범위를 넘어설 수 없고 또한 본안청구의 범위
및 가처분 목적범위에서 발하여야 한다는 제약을 받게 된다.
법원은 보전소송의 신청취지가 본안소송에서 청구할 수 있는 범위를 실질적으로 초과하거나 그 보전목적의 범위를 초과하더라도
이에 구애받지 않고 보전목적 범위 안에서 그 방법을 적당히 정할 수 있다고 하는 것이 판례의 태도이다.
⑦ 반소(Counterclaim)(민사소송법 제242조) : 보전명령 또는 그 이의소송에서 실제상
채권자의 행위에 대한 방어조치를 뛰어 넘어 적극적으로 반대신청에 이르는 경우는 통상 있기 어려우나 이론상 변론절차에서
반소에 관한 조항의 적용을 배제할 이유는 없다. 다만 사정변경, 특별사정에 의한 취소신청사건에서는
그 성질상 반소를 인정하기 어렵다.
⑧ 자백(Confession)과 의제자백(Fictitions Confession) : 재판상 자백과
의제자백(민사소송법 제261조, 제139조)은 그대로 준용된다. 다만, 보전소송에서 자백이 있었다 하여 이것이
곧 본안소송에서의 자백이 되는 것은 아니다. 그러나 보전소송에서 자백을 기재한 조서는 본안소송에서
유력한 증거자료가 될 것이다.
⑨ 소의 취하의제(Non-appearance of Both parties) : 쌍방불출석에
의한 소의 취하의제(민사소송법 제241조)는 그대로 준용된다. 주의할 것은 가압류·가처분에 대한 이의신청에
있어서 변론을 연 경우 쌍방의 기일해태가 2회 있었고 1개월 내에 기일지정의 신청이 없었다면 그 변론이 있게 된
계기가 된 이의신청이 취하되었다고 볼 것이 아니고 가압류·가처분신청 자체가 취하된 것으로 보아야 한다.
⑩ 재판상 화해(Compromise)(민사소송법 제206조) : 분쟁의 신속한 종국적 해결 및 확대방지를
위하여 보전소송절차에서 보전소송물 자체에 관한 화해뿐만 아니라 본안의 청구에 관하여도 화해를 할 수 있다고 본다.
보전소송물 자체에 관한 화해는 가압류의 경우 판결확정시까지 채무자 재산의 보전조치를 협의하여 정한다든가
가처분의 경우 계쟁물의 현상유지, 관리방법 등을 타협하거나 혹은 채권자의 생활상 필요한 정도의 금원을 지급하는
등으로 화해조항을 정할 수 있다.
다만, 그 합의는 잠정적인 합의임을 명백히 하여 두면 본안소송에서의 본안청구권에 대한 존부 판단에
영향을 미치지 않을 수 있다. 본안의 청구에 관한 화해의 경우 그 화해내용은 본안의 소송물에 한정되지 아니하고
그에 관련한 다른 법률관계를 부가하여도 무방하다. 또한 법원의 화해권고에 관한 규정(민사소송법 제135조)도 준용된다.
⑪ 청구의 인낙, 포기(Waiver, Acknowledgement of a Claim)(민사소송법 제206조)
: 보전소송에서도 채무자가 청구를 인낙할 수 있는가? 보전소송에서의 신청취지는 실체법상의 권리주장이 아니고
특히 가처분신청에서 가처분명령은 법원이 그 목적을 달성할 수 있기 위해 필요하다고 인정되는 범위 안에서 결정하는
점 등에 비추어 청구인낙 조항은 보전소송에서는 적용되지 않는다. 그러나 청구의 포기는 채권자가 가압류·가처분신청이
이유 없음을 자인한 것과 다를 바 없으므로 가능하다.
|
