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1. 변제자대위
채무자를 위하여 변제한 제3자, 연대채무자, 보증인, 불가분채무자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를
대위할 수 있다. 즉, 이 경우 변제자는 그 구상권의 범위 내에서 채권자의 '채권 및 그 담보에 관한 권리'를
행사할 수 있다. 이를 임의대위라고 한다. 이때 채권자는 정당한 이유없이 그 승낙을 거부할 수 없다.
한편, 변제할 정당한 이익이 있는 불가분채무자, 연대채무자, 보증인, 연대보증인, 물상보증인, 담보물의 제3취득자,
후순위담보권자는 변제로 당연히 채권자를 대위하는데, 이를 법정대위라고 한다.
2. 대위변제의 효과
채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수
있는데 이때 권리행사는 다음의 규정에 의하여야 한다.
① 보증인은 미리(보증인의 변제 후 제3취득자의 등기 전) 전세권이나 저당권의 등기에 대위를 부기하지 아니하면
전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.
② 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.
③ 제3취득자중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제3취득자에 대하여 채권자를 대위한다. 즉, 채무자
B의 채권자 A에 대한 1억원의 채무를 담보하기 위하여 甲토지(6천만원)와 乙토지(4천만원)에 저당권을 설정하였는데
C가 甲토지를, D가 乙토지를 매수하였다고 하자. 이 경우 C가 1억원을 변제한 후 乙토지에 대하여 저당권을 실행하여
우선변제를 받을 수 있는 금액은 4천만원(1억원 4천만원/6천만원+4천만원)이 된다.
④ 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 각 담보재산의 가액에 비례하여 다른 물상보증인에
대하여 채권자를 대위한다.
⑤ 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나
자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각
재산의 가액에 비례하여 대위한다.
이 경우에 그 재산이 부동산일 때에는 제①항의 규정을 준용한다. 6천만원의 채무에 대하여 A·B가 보증인이 되고,
C는 4천만원의 부동산을, D는 2천만원의 부동산을 각각 담보로 제공하였는데 A가 6천만원을 변제한 때에는 보증인
B에게는 1,500만원, 그리고 물상보증인의 부담인 3천만원 중 C에게는 2천만원, D에게는 1천만원에 대하여
각각 대위하게 된다.
한편, 보증인 A는 물상보증인 C나 D의 부동산에 대한 저당권등기에 그 대위를 부기해야만 C나 D로부터 그 부동산을
취득한 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 있다.
채권 전부의 대위변제를 받은 채권자는 그 채권에 관한 증서 및 점유한 담보물을 대위자에게 교부하여야 한다. 담보물이
부동산인 경우에는 채권자는 대위의 부기등기에 협력할 의무가 있다. 채권의 일부에 대한 대위변제가 있는 때에는 채권자는
채권증서에 그 대위를 기입하고 자기가 점유한 담보물의 보존에 관하여 대위자의 감독을 받아야 한다.
3. 일부의 대위
A가 B에게 5천만원을 빌려주고 B소유 부동산을 담보로 잡고(근저당설정), 또 C는 보증을 하였다. 그 후 C는
3천만원을 변제하였다. A는 남은 2천만원을 받기 위하여 담보로 잡은 B소유 부동산에 임의경매를 신청하여 그 부동산이
2천만원에 낙찰되었다. 이때 낙찰대금은 채권자인 A가 우선배당 받는가? 아니면 채권자 A와 대위변제자 C가 채권액에
따른 안분배당을 받는가?
민법은 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를
행사한다고 규정하고 있으나, 판례는 채권자 A가 대위변제자 C보다 우선배당을 받는다고 한다. 위의 경우에 채무불이행을
원인으로 하는 계약의 해지 또는 해제는 채권자만이 할 수 있고 채권자는 대위자에게 그 변제한 가액과 이자를 상환하여야
한다.
4. 법정대위자의 면책
법정대위할 자의 장래의 권리행사, 즉 담보권의 대위행사의 실효를 위해 채권자에게 담보물 보존의무를 부과하고 있는데,
민법 제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는
대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다.
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