계약에 있어서 계약서를 작성하는 수가 많다. 이때에 계약서의 작성은 계약의 성립요건인가?

법률의 규정에 의하여 계약서를 작성해야 비로소 계약이 성립하는 경우가 있다. 예컨대, 국가가 경쟁입찰의 방법으로 계약을 체결하는 경우에는 계약서의 작성이 있을 때에 계약이 성립하는 것으로 해석된다(예산회계법 제78조).

그러나 그러한 명문의 규정이 없는 경우에는 계약서의 작성은 계약의 성립 그 자체의 요건은 아니며, 원칙적으로 그것은 계약의 성립을 증명하는 증거일 뿐이다. 거래의 실제에 있어서 계약의 대강에 관하여 합의를 하고, 뒷날에 상세한 계약내용을 포함하는 계약서를 작성하는 것으로 약속하는 경우를 많이 본다. 이러한 경우 계약의 성립이 있는 것으로 보아야 하는가?

결국 그것은 의사표시의 해석문제가 될 것이다. 즉, 그 계약서의 작성이 있을 때까지는 효과를 발생시키지 않겠다는 의사표시가 있는 것으로 보는 경우에는 계약서의 작성이 없는 한 그 계약은 성립하지 않는다. 그러나 계약서의 작성이 계약을 확인하기 위한 것에 지나지 않는 것일 경우에는 합의에 의하여 계약은 이미 성립하고 있다고 하여야 할 것이다.