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1. 서 론
계약이 내용대로의 효과를 발생하려면 내용에 관하여 다음과 같은 제약을 받지 않을 수 없다. 다음의 요건 가운데의
어느 하나라도 갖추지 못한 경우에는 계약은 효력을 발생할 수 없다. 이를 계약의 일반적 효력 발생요건이라 한다.
계약서작성 실무에서는 흔히 간과하기 쉬운 것이므로 그 의미를 되새겨 볼 필요가 있다.
2. 내용의 확정성
계약의 내용이 확정되어 있거나 또는 확정할 수 있어야 한다. 계약의 내용이 확정되어 있지 않거나 또는 해석을 통하여
확정할 수도 없는 경우에 그 계약은 무효이다. 여기서 확정성은 법률적·사실적인 면에서 양자 모두 확정될 수 있는
것이어야 한다고 본다.
3. 내용의 가능성
계약의 내용은 실현 가능한 것이어야 한다. 그 때와 그 곳에 있어서의 사회적 경험칙에 따라 실현이 불가능한 급부를
목적으로 하는 계약은 효력을 발생할 수 없다. 이는 당연한 이치이며 특별한 명문의 규정을 필요로 하지 않는다.
그리고 여기서 불능이라 함은 사회생활에 있어서의 경험칙, 즉 이른바 거래상의 통념에 의하여 결정되는 것이고, 자연과학적인
의미에 있어서의 불능을 말하는 것은 아니다.
또한, 그것은 계약의 성립 이전의 원시적 불능을 말하며 계약성립 후의 후발적 불능을 말하는 것도 아니다. 후발적
불능의 경우에는 채무불이행·위험부담등의 문제가 생길 뿐이고 계약이 무효로 되지는 않는다. 원시적 불능이냐 아니냐를
결정하는 시기는 계약의 성립시를 표준으로 하여야 한다.
위와 같은 의미에 있어서 계약의 내용이 전부 원시적 불능이면 그 계약은 효력을 발생할 수 없고 무효이다. 다만,
그러한 원시적 불능의 계약을 체결하는 데 과실이 있는 자는, 이른바 계약체결상의 과실책임으로서 일정한 손해배상의무를
지게 된다.
4. 내용의 적법성과 사회적 타당성
계약의 내용은 적법하고 사회적 타당성이 있어야 유효하다. 강행법규에 반하는 내용의 계약이나 또는 선량한 풍속 기타의
사회질서에 위반하는 사항을 내용으로 하는 계약은 무효이다(민법 제103조·제105조). 이와 같은 계약내용의 적법성과
사회적 타당성도 때와 곳에 따라 의미가 달라질 수 있으므로 계약서작성 실무에서는 그 의미를 곱씹어 보아야 할 것이다.
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