제1절 이 사

제35조(이사의 수)

상법 제383조 제1항

상법은 회사의 경영기관과 관련하여 회사의 업무집행결정기관으로 이사회를 두고 있다. 이사회는 회의체기관이라는 점에서 법이 예외를 인정하는 경우 이외에는 반드시 복수의 구성원을 두어야 한다. 상법은 이사회구성원이 이사를 원칙적으로 3인 이상을 두도록 하였다. 다만, 상법은 자본의 총액이 5억원 미만인 회사에 대해서만 1인 또는 2인의 이사를 둘 수 있도록 하고 있으나(상법 제383조 제1항), 협회등록요건에 자본금 5억원 이상으로 요구함으로써 회사의 이사는 3인 이상일 것을 요구한다(협회중개시장운영규정 제4조 제1항 제2호).

다만, 벤처기업의 신규등록에는 이 규정에 대한 특례를 인정하고 있기 때문에 1인 또는 2인의 이사만을 선임할 수 있다. 증권투자회사는 8억원 이상일 것을 요한다(동규정 제4조의6 제1항 제1호). 일반 기업중 건설업을 주된 사업으로 하는 법인은 최근사업연도말 현재의 납입자본금이 10억원 이상일 것을 요한다(동규정 제4조의3 제4항 제2호). 따라서 예외규정이 적용되지 않는 한 3인 이상의 이사를 두어야 하며, 그 이상의 수를 두는 경우, 예컨대 "5인"으로 이사의 수를 확정하거나, "3인 이상 5인 이하"로 정할 수 있다. 사외이사를 두는 경우에 대하여 아직 협회등록법인에 대하여는 원칙적으로 강요하고 있지 않다. 따라서 사외이사제도를 채택하는 것은 회사의 자유이다. 다만, 아직까지는 주권상장법인에 대해서만 사외이사제도를 강요하고 있지만, 사외이사제도의 도입의 폭을 넓히려는 논의가 있어 협회등록법인에 대하여도 조만간 사외이사제도가 확대·적용될 수 있다는 점은 유의하여야 할 것이다.

제36조(이사의 선임)

상법 제382조 제1항

이사는 주주총회(상법 제382조 제1항)에서, 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1이상의 수로써 하여야 한다(상법 제368조 제1항)는 규정을 옮겨 놓은 것이다. 주의할 점은 출석한 의결권의 과반수 이하로 하거나, 발행주식총수의 4분의 1보다 완화된 결의방법은 허용되지 않는다.
이사는 주주총회에서 보통결의로 선임되는데 이사후보 개개인에 대해 선임결의가 이루어지므로 몇 명의 이사를 선임하던 언제나 과반수를 확보한 주주는 이사를 전부 자기가 의도하는 자를 선임할 수 있다. 집중투표제(cummulative voting)는 지배주주의 독점적 기업경영으로 인한 폐해를 방지하려는 측면에서 도입하였다.

집중투표제란 2인 이상의 이사선임에서 각 주주는 선임되는 이사의 수만큼씩의 의결권을 가지며, 이 의결권을 어느 한 후보에게만 또는 분산하여 행사할 수 있는 제도를 말한다. 집중투표제는 발행주식총수의 100분의 3이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 청구할 수 있다. 법은 이 제도를 배제하려는 회사는 정관에 이 배제규정을 두도록 하였다. 집중투표에 관한 배제규정이 정관에 없는 경우 발행주식총수의 100분의 3이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 2인 이상의 이사선임결의에서 집중투표의 방법으로 이사를 선임할 것을 청구할 수 있다(상법 제382조의2 제1항). 회사가 집중투표제를 채택하지 아니하려는 경우에는 반드시 이를 정관에 기재하여야 한다. 제37조(이사의 임기)

상대적 기재사항(상법 제383조 제2항)

이사의 임기는 원칙적으로 회사가 자유로이 결정할 수 있지만, 상법은 이사의 임기는 3년을 초과하지 못한다고 규정하고 있다(상법 제383조 제2항). 따라서 이사의 임기는 3년의 범위 내에서 임의로 결정할 수 있다. 다만 이사의 임기를 3년으로 한 경우 이사의 임기가 정기주주총회 개최 전에 만료되거나 또는 정기주주총회중에 만료되는 경우 새로운 이사를 선임하여야 하는 현실적인 문제가 있다. 다른 한편 결산총회에서는 당해 결산기의 이사직을 보유하였던 자가 보다 상세하게 설명하고 답변할 수 있으며, 이사들의 책임추궁도 이들에게 미친다는 점에서 비록 임기가 3년을 초과한 경우라도 당해 결산총회가 종결될 때까지 이들에게 이사직을 보유하게 하는 것이 유리하다. 정관에도 이 규정은 두는 것이 바람직하다.

법률 또는 정관에 정한 이사의 수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로운 이사가 취임할 때까지 이사로서의 권리와 의무가 있다(상법 제386조 제1항). 그러나 해임된 이사나 사망으로 인하여 이사의 수를 결한 경우에는 새로이 이사를 선임하여야 한다. 다만 정관에 정한 수를 결하지 아니 한 경우에는 보선을 위한 임시주주총회를 소집하여야 한다는 불편 등을 고려하여 이를 배제할 수 있다. 보선을 하는 경우 새로 선임된 이사의 임기는 새롭게 개시하지만, 후임이사의 임기를 전임이사의 잔여임기로 제한하려는 경우 정관에 이에 관한 규정을 두어야 한다.

제38조(자격주)

상대적 기재사항(상법 제387조)

이사에게 회사의 주식을 보유하게 함으로써 단순히 제3자적 입장에서의 회사경영인이 아니라 회사의 주주로서 그리고 경영인으로서 회사의 경영에 충실을 기할 수 있다는 점에서 이용되고 있다. 동 조항은 이를 채택하려는 회사에만 필요한 조문이다.

[2항 1안, 2안 보충설명]
자격주제도를 도입한 경우 이사가 보유한 주식을 이를 공탁하여야 하는데, 공탁기관은 회사가 감사를 둔 경우에는 감사, 감사위원회를 두는 경우 감사위원회이다. 제39조(이사의 직무)
이사는 이사회의 구성원으로 이사회를 대표하는 대표이사를 보좌하는 것은 경영에 관한 최고의 회의체기관의 임원으로서 당연한 규정이다. 아울러 대표의 유고시 매 회의시마다 새로이 대표할 자를 선임하는 것보다 미리 정관에 그 순서를 정하여 놓는 것이 바람직하다.

제40조(이사의 의무)
예시안 제2항은 이사와 회사의 관계가 위임관계(상법 제382조 제2항)라는 데서 수임인의 의무(민법 제681조)와 제1항과 제4항은 상법에서 규정한 충실의무(상법 제382조의3)와 이사의 보고의무(상법 제412조의2)를 기술하였다. 제4항은 선언적 의미에서 이른바 묵비의무 등을 규정하였다.

제41조(이사의 보수와 퇴직금)
상법 제388조
이사와 회사의 관계는 위임관계에 있고(상법 제382조 제2항), 위임은 무상이 원칙이지만(민법 제686조 제1항), 회사의 경우 이사에게 보수를 지급하는 게 일반적이다. "보수"는 명칭여하를 불문하고 회사의 직무수행에 대한 보상으로 지급되는 일체의 대가를 말한다. 이사의 퇴직시에 일시금으로 지급되는 퇴직위로금 역시 이사의 보수에 해당한다. 이사의 보수결정 역시 회사의 업무집행의 일부라는 점에서는 이사회나 대표이사가 결정할 수 있지만, 이 경우 과다책정의 우려가 있어 법은 주주총회의 결의사항으로 하였다.

제2절 이사회

제42조(이사회의 구성과 소집)

상법 제390조

이사회는 회사의 업무집행에 관한 의사를 결정하고 업무집행을 감독하기 위하여 이사로 구성된 회사의 필요적 상설기관이다.
이사회의 소집은 원칙적으로 각 이사가 소집할 수 있다. 다만, 각 이사들이 소집하는데 따른 혼잡이나 혼란을 제거하기 위하여 소집권자를 지정할 수 있으며, 이 경우 반드시 정관에 이사회 소집권자를 지정하여야 한다. 일반적으로 대표이사나 이사회의장을 소집권자로 정하고 있다.
이사회는 회일의 1주간 전에 통지를 발송하여야 한다. 영리단체의 신속한 의사결정을 위해 법은 정관으로 이 기간을 단축할 수 있도록 하였다.
소집통지는 이사회의 구성원이 아닌 감사에게도 하여야 한다. 업무감사권을 갖는 감사에게 이사회에 출석하여 업무집행결정과정부터의 감사를 보장하기 위하여 감사에게도 이사회에 참석하고, 의견을 진술할 수 있도록 한 데서 오는(상법 제391조 제1항) 당연한 결과이다. 회사가 감사 대신 감사위원회를 두는 경우 감사위원회위원이 이사이기 때문에 감사위원회나 감사위원회위원에 별도로 소집통지할 필요가 없다. 따라서 감사를 두는 경우와 감사위원회를 두는 경우가 다르다. 제43조(이사회의 결의방법)

상법 제391조 제1항

[1항 2안 보충설명]
이사회결의의 결과가 가부동수인 경우 업무집행에 관한 의사의 신속한 결정을 위해 특정 이사에게 결정권을 줄 수 있는가에 학설상의 다툼이 있다. 다수설은 이를 부인한다.

[1항 3안 보충설명]
이사회의 결의방법에 관해 법은 원칙을 정하면서 아울러 결의요건의 강화를 인정하고 있다(상법 제391조 제1항). 따라서 회사는 원칙에 따르거나 강화된 요건으로 하거나 선택할 수 있다. 다만 이사회의 결의요건을 강화하는 경우 반드시 정관에 이에 관한 규정을 두어야 한다.

[2항 보충설명]
종전 이사의 이사회 참석은 이사가 반드시 현실적으로 이사회에 출석할 것을 요구하였다. 개정법에서는 통신수단의 발달에 따른 전화회의(conference call, conference telephone)나 화상회의(video conference)를 인정하는 추세에 따라 이사회의 결의방법에 관하여 개정을 하였으나, 오직 화상회의만을 도입하였다. 따라서 전화회의는 허용되지 않는다. 법은 정관에 달리 정하는 경우를 제외하고는 당연히 화상회의를 인정한다(상법 제391조 제2항). 따라서 회사가 화상회의를 인정하는 경우 별도로 규정할 필요는 없다. 이런 점에서 예시안 제2항 제2안은 큰 의미는 없는 규정이다.
회사가 화상회의를 인정하지 않는 경우 이를 배제하는 조항을 반드시 정관에 기재하여야 한다.
회사가 화상회의제도를 배제할 것인가의 여부는 당해 회사의 규모나 현황 등을 고려하여 결정하여야 한다.
[3항 보충설명]
이 조항은 상법상의 규정(상법 제391조 제2항, 제368조)과 같은 내용으로 정관에 기재하는 것이 큰 의미를 갖는 것은 아니다.

제44조(이사회의 의사록)

상법 제391조의3

법은 이사회의 의사에는 의사록을 작성하도록 강제하고 있다(상법 제391조의3 제1항). 이사회의 의사록은 결의에 참가한 이사가 이의를 한 기재가 없는 한 그 결의에 찬성한 것으로 추정하여(상법 제399조 제4항), 당해 결의에 대한 이사에 대한 책임추궁에서 그 대상을 정할 수 있으며, 다른 한편에서는 이사회의 출석여부가 나타나 이사의 임무해태문제에 따른 책임추궁의 근거로서 기능한다.
의사록에는 의사의 경과요령, 예컨대 개회, 제안, 토의요지, 표결방법 및 폐회 등과 그 결과 즉 가결 또는 부결에 관하여 기재하고 출석한 이사와 감사가 기명날인 또는 서명하여야 한다(동조 제2항).

예시안은 상법의 규정과 동일하고, 상법상의 규정은 강행규정이므로 정관에 규정하지 아니하여도 무방하다. 다만 회사가 감사를 두는 경우 감사도 기명날인 또는 서명하여야 하지만, 감사위원회를 두는 경우 감사위원회위원도 이사이므로 "감사"는 제외된다. 제45조(위원회)

상법 제393조의2

증권거래법은 감사위원회를 도입하면서 이사회내에 위원회를 두도록 하였고, 상법 역시 이 제도를 도입하면서 회사가 선택할 수 있도록 하였다. 증권거래법은 주권상장법인에 대하여는 사외이사를 선임하도록 강요하고 감사위원회의 설치를 강제하고 있으나(동법 제191조의16, 제191조의17), 협회등록법인에 대하여는 임의적으로 선택할 수 있도록 하였다. 따라서 협회등록법인이 이사회내 위원회를 두려는 경우 정관에 이에 관한 규정을 두어야 한다(상법 제393조의2 제1항). 위원회를 두는 경우 각 위원회는 2인 이상의 이사로 구성하여야 한다(동조 제3항). 다만 감사위원회를 두는 경우 감사위원회는 3인 이상의 이사로 구성하여야 한다(상법 제415조의2 제2항).

제46조(상담역 및 고문)

이사회가 경영전문인들로 구성되지만 새로운 사업이나 장기계획 등을 수립하는 경우 경제적, 경영학적 또는 법률적인 문제의 발생여부를 보다 합리적이고 전문적인 의견을 들을 필요가 있다. 이 규정은 이러한 경우에 대비한 근거규정으로서의 의미를 갖는다.

제3절 대표이사

제47조(대표이사의 선임)

상법 제389조

대표이사는 이사회에서 이사가운데 선임하지만(상법 제389조 제1항 본문), 정관으로 주주총회에서 선임하는 것으로 규정할 수 있다(동조 동항 단서). 따라서 대표이사를 주주총회에서 선임하는 경우 정관에 이에 관한 규정을 두어야 한다.
대표이사는 1인 또는 수인을 둘 수 있다. 이 경우에도 대표이사는 각자가 단독의 업무집행 및 대표행위를 한다.

대표이사의 권한이 막강하다는 점에서 대표이사의 위법 또는 부적정한 대표행위를 사전에 예방하기가 쉽지 않다는 점에서 이러한 폐해를 방지하기 위한 방안의 하나가 공동대표이사제도를 두는 것이다. 단지 수인의 대표이사를 선임하는 것은 단독대표이사가 여럿이라는 의미를 가질 뿐이므로, 공동대표이사를 두는 경우 이에 관한 결의가 있어야 한다.
대표이사선임과 관련하여 회사의 정관은 선임기관 대표이사의 수 및 공동대표이사도입여부에 따라 여러 방법으로 규정할 수 있다. 정관에 반드시 규정할 사항은 대표이사를 주주총회에서 선임하는 경우이다.

제48조(대표이사의 직무)

상법 제389조

대표이사는 회사를 대표하고 회사의 업무를 총괄한다. 공동대표이사를 두는 경우에는 공동으로 회사를 대표한다. 예시안은 상법상의 규정과 별 차이가 없으므로 큰 의미가 없다.

[자료제공] 증권예탁원 전병호