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(1) 적극적인 행위의 부작위를 명하는 가처분은 계쟁목적물 자체에 대한 권리(소유권 등에 기한 반환청구권 등)를
보전하기 위하여 하는 경우가 많다.
이때에는 목적물에 대한 특정한 현상변경을 금지하고자 하는 목적에서 신청되는 것이지만 때로는 목적 부동산 자체에
대하여는 아무 권리가 없으면서 상린관계에 기한 권리, 일조권 등의 침해를 예방하고자 하는 목적에서 신청할 수도
있다.
이 경우에는 목적부동산에 대한 채무자의 권리행사를 직접 제한하게 되는 것이므로 신속을 요하는 경우가 아니면 법원은
심문 또는 변론을 경유하여 신중하게 다루는 것이 실무 관례이다. 한편, 부작위의무의 내용이 건물·토지에 대한 경우
현재 채무자가 점유·사용중인 건물·토지에 대하여 진입을 금지해 버리면 명도단행을 명하는 것과 같은 효과를 얻게
되므로 신중을 기하여야 한다.
(2) 채권자는 신청취지로 부작위명령 다음에 집행관은 위 명령의 취지를 공시하기 위하여 적당한 조치를
취하여야 한다라는 명령을 구할 수 있는가?
점유이전금지가처분이나 집행관 보관을 명하는 가처분에는 이러한 공시명령이 붙는 것이 통례이고 그 적법성에 관하여도
의문이 없다. 그렇다면 채무자의 적극적 행위를 금지하는 가처분 등과 같이 목적물의 집행관 보관을 수반하지 않는
가처분의 신청취지에 공시명령을 기재하여도 되는가?
신청취지에 공시명령을 구하면 법원의 명령을 받을 수 있다고 본다. 다만, 법원이 공시명령을 붙일 것인가를 판단함에
있어서는 채권자가 구하고 있는 부작위의 내용이나 공시될 물건의 점유상태 등을 중요한 판단기준으로 삼는다. 실무상으로는
공시명령을 붙이지 않는 것이 보통이다.
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| [작성요령] 채무자의 부작위를 명하는 가처분신청서 |
① 당사자(채권자, 채무자)의 표시 : 당사자의 성명·명칭 또는 상호를 표시하고 주소를 기재한다.
당사자가 무능력자인 경우에는 그 법정대리인을 기재하고 법인인 경우에는 그 대표자를 기재한다. 집행의 편의를 위하여
주민등록번호와 법인등록번호 등을 표시하는 것이 좋다.
② 가처분목적물의 표시 : '별지목록 기재와 같음'이라고 기재한다.
③ 피보전권리의 요지 : '소유권에 기한 방해배제청구권' 등의 방식으로 기재하면 된다.
④ 신청취지 : 다음과 같은 방식으로 기재하도록 한다.
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| ㉮ 소유권에 기한 건축금지가처분 |
1. 채무자는 별지목록 기재 토지상에 건물의
축조공사를 하여서는 아니된다.
* 이 경우, 때에 따라서는 이미 진행된 공사의 제거를 명하는 단행가처분이 포 함되는 수가 있는데, 이때에는 집행의
단계가 필요하게 된다. 이 경우는 주로 점유이전금지가처분과 결합하게 된다. 그 신청취지 기재례는 다음과 같다.
1. 채무자의 별지 제1목록 기재 토지에 대한 점유를 풀고 채권자가 위임하는 집행관에게 보관을 명한다.
2. 채무자는 위 토지상에 건축중인 건물의 축조공사를 중지하여야 하고, 이 를 속행하여서는 아니된다.
3. 채무자는 위 건축공사를 위하여 설치된 별지 제2목록 기재 물건들을 이 명령 송달일로부터 ○일 내에 수거하라.
4. 채무자가 위 기일 내에 수거하지 아니하면 집행관은 채권자의 신청에 의 하여 채무자의 비용으로 이를 제거할 수
있다.
5. 집행관은 위 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.
※ 이 기재례는 채무자가 가처분 목적 토지를 사용하는 것을 금하는 것이다. |
㉯ 건물소유권에 기한 공사금지가처분 |
1. 채무자는 별지목록 기재 건물에 관하여
개축·증축·기타의 공사를 하여 서는 아니된다.
1. 채무자는 별지목록 기재 건물에 관하여 그 내부의 구조를 변경하는 공사 를 하여서는 아니된다. |
㉰ 일조권 기타의 권리에 기한 공사금지가처분 |
1. 채무자는 별지목록 기재 토지 중 별지도면
표시부분에 건축중인 건물에 관하여 지표면으로부터 ○미터 이상으로 축조하는 공사를 하여서는 아니 된다.
1. 채무자는 별지목록 기재 토지에 관하여 별지도면 표시 ○○부분 위에 높 이 2미터, 길이 7미터 이상의 철근콩크리트조
옹벽을 설치하지 않고서는 지표면으로부터 1미터 이상 굴착하는 공사를 하여서는 아니된다.
1. 채무자는 별지목록 기재 토지 중 별지도면 표시 ㉠부분 위에 건물의 축 조 기타 유수를 방해하는 일체의 공사를
하여서는 아니된다. |
㉱ 철거금지가처분 |
| 1. 채무자는 별지목록 기재 건물을 철거하여서는
아니된다. |
㉲ 진입금지가처분 |
⑤ 신청이유 : 신청의 취지를 구하는 근거가 되는 이유이다. 피보전권리의 존재와 보전의 필요성을 구체적으로
기재하여야 한다. |
㉮ 피보전권리 ------ 계쟁물에
관한 가처분에 있어서는 그 청구권을 표시하여야 하나 그 금액(가액)은 표시할 필요가 없다. 임시의 지위를 정하는 가처분에
있어서는 현재 분쟁있는 권리 또는 법률관계를 기재한다. 피보전권리는 경우에 따라 복수일 수 있으며 예비적·선택적으로
기재하여도 된다.
㉯ 보전의 필요성 ------ 현재 존재하는 보전의 필요성을 구체적으로 명백하게 표시한다. |
⑥ 소명방법 : 다음과 같은 입증자료를 확보한 다음 기재, 첨부하도록 한다. |
1. 소갑제1호증 지적도등본 1통
1. 소갑제2호증 현장사진 5장
1. 소갑제3호증 토지대장·건축물관리대장 각1통
1. 소갑제4호증 토지·건물등기부등본 각1통
1. 소갑제5호증 도시계획확인원 1통 |
⑦ 첨부서류 : 다음과 같은 첨부서류를 기재하고 첨부하도록 한다. |
1. 위 소명방법
1. 송달료 납부서
1. 도면 |
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⑧ 신청연월일
⑨ 채권자의 표시와 기명날인
⑩ 관할법원의 표시
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 [작성사례
42] 건축금지 가처분신청서
[작성사례
44] 공사금지 가처분신청서
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