1. 주식양도금지가처분
주권의 인도청구권보전을 위해서는 원칙적으로 유체동산에 대한 경우와 같이 주권 자체의 점유이전을 금하는 가처분을 하여야 하며 채무자의 주권에 대한 점유를 박탈하고 집행관에게 보관을 명하는 가처분을 하게 된다. 그러나 가처분의 집행에 당하여 그 주권을 채무자가 은닉해 버리면 아무 실효성이 없기 때문에 실무상은 채무자로 하여금 그 주식의 처분을 금지하도록 명하는 가처분을 신청하는 경우가 많다.

2. 신주인수권이란?
① 신주인수권의 의의 : 신주인수권은 회사성립 후의 신주발행의 경우에 다른 자보다 우선하여 신주를 인수할 수 있는 권리를 말한다. 따라서 그것은 인수할 주식이 가액에 있어서 다른 자보다 유리한 취급을 받는 권리는 아니다.

상법 제418조에 의하면, 주주는 정관에 다른 정함이 없으면 그가 가진 주식의 수에 따라서 당연히 신주인수권을 가지며 주주 이외의 제3자의 신주인수권은 정관에 규정이 있어야 한다. 이러한 법률에 의한 주주의 신주인수권 또는 정관에 의한 제3자의 신주인수권은 이른바 추상적 신주인수권이며 이사회의 결의로써 주주 또는 제3자에게 신주인수권을 줄 것을 정한 때에는 구체적 신주인수권이 된다.

신주인수권의 경우에는 설립의 경우와는 달리 주주평등의 원칙 또는 정관의 규정에 따라야 하므로 그 범위에서 주식배정자유의 원칙이 적용되지 않는다.

② 주주가 가지는 신주인수권의 성질 : 주주는 정관에 다른 정함이 없으면 그 지주(보유주식) 수에 따라 신주의 배정을 받을 권리가 있으며(상법 제418조 제1항) 이 추상적 신주인수권은 주주권의 일부가 된다. 따라서 이 인수권은 주식으로부터 분리하여 양도 또는 처분을 하지 못하며 주식의 양도에 따라서 이 인수권도 이전되는 것이다.

이사회의 결의에 의하여 생기는 구체적 신주인수권은 추상적 인수권으로부터 나오는 것이며, 마치 주주권의 내용인 이익배당청구권에서 구체적인 배당금지급청구권이 생기는 것과도 같다. 주주의 이 신주인수권은 주주총회 또는 이사회의 결의로써 주주에게 불리하게 변경하거나 박탈하지 못한다. 주주의 신주인수권은 청약과 배정이라는 절차를 거쳐서 신주인수권의 효과가 발생하는 것이므로 형성권이 아니라 채권적 권리이다.

③ 신주인수권의 제한 : 주주는 정관에 다른 정함이 없으면 신주의 배정을 받을 권리가 있으므로(상법 제418조 제1항) 정관에 의하여 이 주주의 신주인수권을 제한할 수는 있다(배정비율의 제한). 자본조달의 폭을 넓히려는 것이 상법의 기본입장이며 상법 제418조 제1항의 규정(정관의 다른 정함)도 이러한 입장에서 인정된 것이다.

④ 신주인수권과 주주평등의 원칙 : 주주권의 내용의 하나인 추상적 신주인수권은 물론 독립한 권리의 구체적 신주인수권도 주주의 자격을 근거로 하는 것이므로 주주평등의 원칙에 따라야 한다(상법 제418조). 그러므로 이에 반하는 정관의 규정이나 총회 또는 이사회의 결의는 무효가 된다.

이 평등의 원칙에 대하여는 다음과 같은 예외가 있다. 즉, 회사가 수종의 주식을 발행하는 때에는 정관에 다른 정함이 없는 경우에도 주식의 종류에 따라 신주의 인수에 관하여 특수한 정함을 할 수 있다(상법 제344조 제3항). 이 경우에도 동종의 주식상호간에는 주주평등의 원칙이 적용되므로 각 주주는 주식수에 비례하여 신주인수권을 가진다.

회사가 자기주식을 가지는 경우 및 자회사가 모회사주식을 가지고 있는 경우에는 그 동안 신주인수권이 없다고 본다. 이것을 인정한다는 것은 자기주식취득의 금지규정(상법 제341조) 또는 자회사에 의한 모회사 주식취득의 금지의 규정(상법 제342조의 2)의 취지에 반하기 때문이다.

신주 1주에 달하지 못하는 단주(端株)가 생긴 경우에 관하여는 상법에 규정이 없다. 상법이 이에 관한 규정을 두지 않고 있는 것은 신주발행의 편의를 위하여 단주를 무시할 수 있다는 입장을 취한 것으로 보며 정관에 이에 관한 규정이 있으면 이것에 의하고 없는 경우에는 이사회가 그 처분을 결정할 수 있다고 본다.

⑤ 신주인수권을 무시한 신주발행의 효과 : 주주의 신주인수권을 무시하고 이사회가 신주발행을 한 경우에는 이사는 제3자에 대한 책임에 관한 상법 제401조에 의하여 손해배상책임을 진다. 그리고 주주는 신주발행유지청구(상법 제424조)의 가처분과 본안의 소를 제기할 수 있다.

한편, 이것은 신주발행무효의소(상법 제429조)의 원인이 된다. 이에 대하여 제3자의 신주인수권을 무시하고 신주발행을 한 경우에는 회사의 채무불이행의 책임이 생기는데 그친다.

3. 명의개서금지의 가부
실무상으로는 주식처분금지 가처분신청을 하는 경우에 회사를 제3채무자로 하여 또는 회사도 채무자에 포함시켜 주주명부의 명의개서를 금지하는 신청이 많이 있다. 학설상으로 이러한 명의개서금지의 가처분신청은 유효하다. 그 결과 회사는 주권양수인으로부터의 명의개서청구를 거부할 수 있거나 명의개서 후 본안에서 승소한 채권자의 청구가 있으면 그 명의개서를 말소하여야 한다고 한다.

그러나 주식의 소유권이전은 그 주권 자체의 점유이전에 의하여 유효하게 이루어지는 것이고 주권인도청구권의 강제집행은 그 주권 자체의 점유이전으로 완료되는 것이다. 그러므로 주식인도청구권의 보전을 위하여 명의개서를 금지하는 것은 본안소송의 권리범위를 넘는 것이 되며 이 가처분신청이 있다 하여도 주권을 양수한 제3자가 명의개서를 요구할 때 회사가 그에 응하지 않을 수 있다고 해석하는 것은 지나치다. 그러므로 주권인도청구권을 보전하기 위한 가처분으로 명의개서를 금하는 것은 타당하지 않다고 할 것이다.

⑦ 첨부서류 : 위 소명방법, 법인등기부등본, 소제기증명원, 신청서 부본, 목록, 기타

⑧ 신청연월일

⑨ 채권자의 표시와 기명날인

⑩ 관할법원의 표시

[작성사례 87] 이사회결의 일부 효력정지 등 가처분신청서