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1. 서 설
부동산의 명도·인도청구권을 보전하기 위하여 또는 다툼이 있는 부동산의 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여
부동산의 점유를 채권자에게 이전할 것을 명하는 만족적 가처분이다.
판례는 한때 건물명도청구권의 보전을 위하여 명도단행의 가처분을 하는 것은 보전의 목적을 일탈하는 것으로 불가하다고
하였으나 그 후 전원합의체 판결로 이를 폐기하고 명도청구권의 보전을 위하여 집행관보관·채권자사용형의 가처분을 할
수 있다고 하였다.
2. 만족적 가처분의 변론 여부
건물의 명도 또는 철거단행가처분은 반드시 변론을 경유하여야 한다(민사소송법 제718조). 토지의 경우에는 필요적
변론을 경유하도록 규정되어 있는 것은 아니나 채권자에게 주는 손해가 다른 가처분에 비하여 엄청나게 크므로 관례상
변론을 거치고 있다.
실무에 있어서 부동산의 명도·인도·철거단행가처분의 인용례는 그렇게 많지 않고 일단 인도집행이 된 부동산에 채무자가
다시 진입하여 점유한다거나 불법으로 점유를 침탈한 직후에 신청된 경우에만 예외적으로 발령된다.
3. 소명의 정도
이 명도·인도·철거단행가처분은 채무자에게 금전적으로도 보상할 수 없는 손해를 주게 되고 그 원상회복도 용이하지
않기 때문에 피보전권리나 보전의 필요성의 쌍방 또는 일방의 존재가 일응 인정되지 않거나 채무자 주장의 반대사실이
적극적으로 소명되는 때에는 보증을 세우게 할 것 없이 신청을 기각하게 된다. 그러므로 이 가처분을 발령함에는 계쟁물에
관한 가처분과는 달리 고도의 소명(Glaubhaftmachung)이 요구된다.
4. 보증금액의 결정기준
채무자의 손해를 담보할 보증액을 정할 경우 법원은 이 가처분에 의하여 채무자에게 주는 손해가 많다는 점과 무자력인
채권자의 권리보호라는 점을 감안하여 적정한 금액으로 정하고 있다.
즉, 건물명도 또는 퇴거단행가처분은 채무자의 생활이나 영업을 위협하는 바가 크므로 보증액을 정함에 있어서는 채무자가
건물로부터 퇴거당함으로 인하여 입는 손해, 예컨대 다른 건물에 거주하기 위하여 필요한 비용, 상인의 경우는 그
건물에서 퇴거당함으로 인하여 입는 영업상의 손해를 표준으로 보증액을 정한다. 건물의 가액을 표준으로 정하는 것이
아니다.
방해물의 철거단행가처분에 있어서는 방해 물건의 가액 및 채무자의 계쟁토지에 대한 권리의 가액을 표준으로 하여 보증액을
정한다.
5. 단행가처분의 취소
단행가처분의 집행이 완료된 뒤라고 하더라도 가처분집행에 의하여 지급된 금전 또는 물건의 반환이 가능한 경우가 있고
위법한 가처분결정에 기한 부당한 결과는 간이하고도 신속하게 원상으로 복귀시킬 필요가 있기 때문에 만족적 가처분에
있어서도 가처분취소 판결을 할 수 있다. 또한 가처분취소선언 외에 민사소송법 제201조 제2항을 유추적용하여 채권자에게
가처분에 기하여 지급받은 물건의 반환을 명할 수도 있다.
6. 만족적 단행가처분의 집행
① 집행방법 : 직접 명도·인도를 명하는 가처분은 부동산의 명도·인도청구권의 강제집행방법에 의한다.
철거를 명하는 가처분에 대체집행의 수권이 포함되어 있으므로 따로 수권을 받을 필요가 없으나 대체집행의 수권이 없으면
대체집행의 신청을 하여 집행한다.
집행관보관·채권자사용형은 일반 점유이전금지가처분의 방법에 의하지만 채무자의 점유를 현실로 해제하고 인도받아야 하므로
인도청구권의 강제집행방법과 같이 집행한다.
② 가처분의 집행과 본안소송의 관계 : 채권자가 자신의 권리를 종국적으로 실현하기 위하여는 단행가처분의
집행에 의하여 피보전권리의 완전한 만족을 얻게 된 경우에도 본안소송을 요한다. 한편, 단행가처분의 집행에 의한
임시의 이행상태는 본안소송에서 참작될 수 없다.
③ 가처분의 집행정지 등 : 단행가처분은, 특히 채권자에게 실질적인 만족을 주는 것이므로 이 가처분이
부당하게 실현되면 채무자의 희생이 크다는 이유로 이 가처분에 한하여 민사소송법 제473조, 제474조를 준용하여
가처분의 집행정지를 인정하여야 한다는 것이 다수설이지만, 판례는 그 집행정지를 인정하지 않고 있다. 그러나 집행취소사유가
있을 경우 그 집행취소가 가능함은 물론이다.
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① 당사자(채권자, 채무자)의 표시 : 당사자의 성명·명칭 또는 상호를 표시하고 주소를 기재한다.
당사자가 무능력자인 경우에는 그 법정대리인을 기재하고 법인인 경우에는 그 대표자를 기재한다. 집행의 편의를 위하여
주민등록번호와 법인등록번호 등을 표시하는 것이 좋다.
② 가처분목적물의 표시 : 별지목록의 형식으로 표시하도록 한다.
③ 목적물가액의 표시
④ 피보전권리의 요지
⑤ 신청취지 : 명도, 인도, 철거 등을 구하는 신청취지의 형태로는 크게 나누어 집행관보관방식에 의한
경우와 본안판결주문방식에 의한 경우가 있다. 종래에는 대부분 전자의 방식을 많이 사용하였으나 최근에는 후자의 방식도
많이 쓰이고 있다.
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㉮ 집행관보관방식에 의한 경우 ------ 채무자의 점유를 풀고 집행관의 점유로 이전할 것을 명하는 것인데
이 경우에 있어서도 채권자에게 사용을 허용하는 경우와 허용하지 않는 경우가 있다. 그 중 단행가처분의 본래의 목적을
달성할 수 있는 것은 채권자의 사용을 허용하는 경우이다.
※ 집행관보관방식에 의한 경우 중 채권자사용형 |
1. 채무자의 별지목록 기재 부동산에 대한
점유를 풀고 채권자가 위임하는 집행관에게 그 보관을 명한다.
2. 집행관은 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 채권자에게 이를 사 용하게 하여야 한다.
3. 채권자는 그 점유를 타에 이전하거나 점유명의를 변경할 수 없다.
4. 집행관은 위 취지를 공시하기 위하여 적당한 방법을 취하여야 한다.
위의 기재례 중 제2항 이하는 단순한 점유이전금지가처분의 주문과 채권자, 채무자만 뒤바뀌었을 뿐 똑같으므로 주의하여야
한다. 자칫하면 착오기재로 오인될 수 있다. |
㉯ 본안판결주문방식에 의한 경우 ------ 집행관의 점유로 이전할 것을 명하는 것이 아니고 본안판결의 주문과
같은 형식으로 명하는 것이다. 권리의 실현방식은 가집행선고부 판결과 같다. 이 방식을 취하는 경우에도 가처분명령 중에
집행기간(14일)보다 많은 유예기간을 허용하는 때에는 그 기한을 부여하기도 하고, 보전상태가 잠정적임을 표시하기 위하여
'임시로 명도하라'라는 표현을 쓰기도 한다.
실무상은 기간 부여 없이, 또 '임시로'라는 표현을 쓰지 않는 경우도 많다. '임시로'라는 표현은 이를 쓰든 안쓰든
그 집행방법이나 효력에는 차이가 없다. 이 방식에 따라 법원이 지상건물의 철거 또는 물건의 수거 등을 명할 경우에는
대체집행을 위하여 가처분명령중에 미리 건물의 철거, 물건의 수거 등을 명하는 경우가 많다 |
㉠ 기본형 |
1. 채무자는 채권자에게 2000. 1.
31. 까지 별지목록 기재 부동산을 임시로 명도하라.
또는,
1. 채무자는 채권자에게 별지목록 기재 부동산을 명도하라. |
㉡ 철거와 대지인도의 결합형 |
1. 채무자는 채권자에게 별지목록 기재
토지 위에 건축된 별지목록 기재 가건 물을 철거하고 위 토지를 임시로 인도하라.
2. 채무자가 이 명령 송달일로부터 ○일 내에 위 가건물을 철거하지 않을 때 에는 채권자는 집행관에게 위임하여 채무자의
비용으로 이를 철거하게 할 수 있다. |
⑥ 신청이유 : 신청의 취지를 구하는 근거가 되는 이유이다. 피보전권리의 존재와 보전의 필요성을 구체적으로
기재하여야 한다. |
㉮ 피보전권리 ------ 계쟁물에 관한
가처분에 있어서는 그 청구권을 표시하여야 하나 그 금액(가액)은 표시할 필요가 없다. 임시의 지위를 정하는 가처분에
있어서는 현재 분쟁있는 권리 또는 법률관계를 기재한다. 피보전권리는 경우에 따라 복수일 수 있으며 예비적·선택적으로
기재하여도 된다.
㉯ 보전의 필요성 ------ 현재 존재하는 보전의 필요성을 구체적으로 명백하게 표시한다. |
⑦ 소명방법 : 다음과 같은 소명자료를 확보하여 첨부하고 기재하도록 한다. |
1. 소갑제1호증 법인설립인가통보 1통
1. 소갑제2호증 조합설립인가필증 1통
1. 소갑제3호증 조합규약 1통
1. 소갑제4호증 최고서 1통
1. 소갑제5호증 내용증명 1통
1. 소갑제6호증 도면 1통
1. 소갑제7호증 등기부등본 1통
1. 소갑제8호증 감정서 1통
1. 소갑제9호증 차용증서 1통 |
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⑧ 첨부서류 : 위 소명방법, 위임장, 송달료 납부서, 목록 등
⑨ 신청연월일
⑩ 채권자의 표시와 기명날인
⑪ 관할법원의 표시
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 [작성사례
54] 건물 명도단행 가처분신청서
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