1. 직무대행자의 선임
대표이사의 직무집행을 정지하여 대표이사의 직무를 행할 자가 없다든가 이사의 직무집행을 정지하여 정족수에 미달되게 된 경우에 법원은 직무대행자를 선임하게 된다. 직무대행자는 보통 채권자, 채무자와 무관한 중립적인 사람을 선임한다.

흔히 가처분신청서에 직무대행자를 지정하여 신청하는 경우가 많으나 당사자에게는 직무대행자 지정권이 없고 법원이 자유재량에 의하여 적당한 자를 선임한다. 실무상 변호사를 많이 선임한다. 그러나 가처분에 의하여 직무집행이 정지된 종전의 이사 등을 직무대행자로 선임할 수는 없다.

법원은 일단 선임한 직무대행자가 부적당하다고 인정한 때에는 직권으로 언제든지 이를 개임할 수 있다. 그러나 당사자에게는 개임신청권이 없다. 따라서 개임신청을 법원이 받아들이지 않았다 하더라도 당사자는 불복할 수 없다.

2. 직무대행자의 권한
직무대행자는 회사의 상무(常務)에 속하는 행위 외의 행위를 할 때에는 법원의 허가를 받아야 한다(상법 제408조 제1항). 즉, 이사의 직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있거나, 법원의 허가를 얻은 경우가 아니면 회사의 상무에 속하지 아니하는 행위를 하지 못한다. 그 신청은 직무대행자가 가처분 발령법원에 하며 이를 인용하는 재판에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 항고기간은 직무집행자가 재판의 고지를 받는 날로부터 기산하며 위 즉시항고는 집행정지의 효력이 있다(비송사건절차법 제85조).

판례에 의하면, 직무대행자가 변호사에게 소송대리를 위임하고 그 보수계약을 체결하거나 그와 관련하여 반소제기를 위임하는 행위는 회사의 상무에 속하나, 회사의 상대방 당사자의 변호인의 보수지급에 관한 약정은 회사의 상무에 속한다고 볼 수 없으므로 법원의 허가를 받지 아니하는 한 효력이 없다고 한다.

직무대행자는 회사의 사업경영을 위하여 일상적으로 필요한 업무집행행위만을 할 수 있다. 즉, 제품의 생산과 판매는 물론이고 주주총회결의의 취소의 소를 제기하는 행위도 상무에 속한다. 주의할 것은 정기주주총회의 소집은 상무에 속하지만 임시주주총회의 소집은 상무에 속하지 않는다.

소수주주의 청구로 임시주주총회를 소집한 경우도 회사의 상무에 속하지 않는다. 또한 본안소송의 판결에 대한 항소취하의 행위도 상무에 속한다할 수 없고 신주발행, 사채발행, 영업양도 등의 행위도 직무대행자가 할 수 없는 행위이다.

대표이사 등의 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분이 이루어진 이상, 그후 대표이사 등이 해임되고 새로운 대표이사 등이 선임되었다 하더라도 가처분결정이 취소되지 아니하는 한 직무대행자의 권한은 유효하게 존속하는 한편, 새로이 선임된 대표이사 등은 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표이사 등으로서의 권한을 가지지 못한다.

3. 직무대행자의 보수
직무대행자에 대하여는 보수가 지급되는데 이 보수를 누가 지급하여야 할 것인가? 집행비용(민사소송법 제513조)으로서 채권자가 예납한 금전에서 지급한다. 위 직무대행자의 보수에 대하여는 후일 채권자가 본안소송에서 승소하면 채무명의 없이 집행할 수 있다.

4. 회사와 직무대행자의 책임
회사는 직무대행자가 회사의 상무에 속하지 않는 행위를 법원의 허가 없이 한 경우에도 선의의 제3자에 대하여 책임을 진다(상법 제408조 제2항). 이와 같은 책임을 인정하는 것은 직무대행자의 행위가 회사의 상무에 속하는 것인지의 판단이 명확하지 않은 경우가 많고 또한 상무에 속하지 않는 행위를 하였더라도 그에 대한 법원의 허가는 등기사항이 아니므로 제3자로서는 허가의 유무를 판단할 수 없기 때문이다.

그리하여 회사는 제3자의 과실의 유무를 불문하고 책임을 진다. 직무대행자는 회사에 대하여 위임관계에 있는 것은 아니지만 이사의 회사에 대한 책임(상법 제399조)과 제3자에 대한 책임(상법 제401조)에 관한 규정은 직무대행자에게도 유추적용된다고 본다.

① 당사자(채권자, 채무자)의 표시 : 당사자의 성명·명칭 또는 상호를 표시하고 주소를 기재한다. 집행의 편의를 위하여 주민등록번호와 법인등록번호 등을 표시하는 것이 좋다. 그런데 가처분신청의 채권자(신청인)는 본안소송의 원고 또는 원고가 될 수 있는 자이다.

즉, 이사의 선임결의의 취소인 경우에는 원고인 주주·이사·감사이고(상법 제376조 제1항), 이사의 해임의 소인 경우에는 소수주주이며(상법 제385조 제2항), 원고의 자격에 제한이 없는 이사의 선임결의무효확인의 소나 선임결의부존재확인의 소(상법 제380조) 및 대표이사의 선임에 관한 이사회결의무효확인의 소의 경우에는 누구든지 가처분의 신청적격이 인정된다.

그런데 가처분의 채무자(피신청인)가 되는 것은 ① 회사뿐 이라는 설, ② 회사와 이사가 모두 채무자가 되어야 한다는 설, ③ 회사 또는 회사와 이사라는 설, ④ 이사만이 채무자라는 설 등이 있다. 판례에 의하면, 직무집행의 정지를 요구받은 당해 이사만이 채무자로 되고, 본안소송에서의 피고와 가처분의 채무자가 일치하지 않게 된다. 다만, 결의취소·무효 및 부존재확인의 소의 대세적 효력에 관한 규정(상법 제376조, 제380조, 제190조)이 준용되므로 이사만을 채무자로 한 가처분의 효력이 회사에 미친다. 한편, 이사의 임기가 이미 만료되었더라도 후임이사가 선임될 때까지는 이사의 권리의무가 있으므로(상법 제386조 제1항) 그 이사를 상대로 직무집행정지의 가처분신청을 할 수 있다.

② 피보전권리의 요지

③ 직무집행정지 및 대행자선임 신청취지 기재례

④ 신청이유 : 신청의 취지를 구하는 근거가 되는 이유이다. 피보전권리의 존재와 보전의 필요성을 구체적으로 기재하여야 한다. 즉, 이사선임결의의 무효 또는 이사해임의 소가 제기된 사실 또는 위 본안소송 제기 전이라도 급박한 사유가 있음을 기재한다.

⑤ 소명방법 : 1. 소갑제1호증 법인등기부등본 1통, 1. 소갑제2호증 주주총회의사록 1통, 1. 소갑제3호증 이사회의사록 1통, 1. 소갑제4호증 정관 1통, 1. 소갑제5호증 주주총회소집통지 1통

⑥ 첨부서류 : 위 소명방법, 송달료 납부서, 신청서부본, 등록세영수필확인서, 목록 등
* 주의할 것은 상업등기소에 등기촉탁을 하는 경우에도 대법원등기수입증지를 첩부하지 않는다는 점이다.

⑦ 신청연월일

⑧ 채권자의 표시와 기명날인

⑨ 관할법원의 표시

[작성사례 82] 대표이사 직무집행정지가처분 및 직무대행자 선임신청서