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1. 신주발행금지가처분의 필요성
주식회사가 법령·정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법으로 신주를 발행함으로써 주주가 손해를 입을 우려가 있는
때에는 그 주주는 회사에 대하여 그 신주발행의 유지를 청구할 수 있고(상법 제424조), 이 신주발행유지청구권을
피보전권리로 하여 신주발행을 금지하는 가처분을 신청할 수 있다.
주주의 청구에도 불구하고 회사가 신주발행을 유지하지 않은 경우에는 주주는 회사를 피고로 하여 신주발행유지의 소를
제기할 수밖에 없다. 그러나 소송중에 회사가 그 문제된 신주발행을 완료하게 되면 유지청구권은 소멸하여 본안소송을
유지할 수 없게 되므로 이를 방지하기 위하여 회사를 채무자로 하여 그 문제된 신주를 발행하지 못하도록 함으로써
주주는 손해를 방지할 필요가 있다.
또한 소수주주는 신주발행유지청구권뿐만 아니라, 이사의 위법행위유지청구권을 피보전권리로 하여 가처분을 신청할 수
있다.
2. 신주발행금지가처분의 당사자적격과 관할
상법 제424조의 신주발행유지청구권을 피보전권리로 하는 경우 가처분채권자는 당해 신주의 발행으로 불이익을 받게
될 주주이고 채무자는 당해 회사이다. 상법 제402조의 이사의 위법행위유지청구권을 피보전권리로 하는 경우에는 발행주식총수의
100의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 소수주주가 가처분채권자이고 채무자는 이사이다. 신주발행금지가처분신청의
관할은 회사본점소재지 지방법원의 관할에 속한다(민사소송법 제1조, 제4조).
3. 신주발행금지가처분의 피보전권리
① 신주발행유지청구권(상법 제424조) : 본안소송을 신주발행유지청구의 소로 하는 경우에 피보전권리가
인정되려면 법령이나 정관의 위반, 또는 현저하게 불공정한 방법으로 신주를 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가
있는 경우이어야 한다.
② 이사의 위법행위유지청구권(상법 제402조) : 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 이로
인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에 인정된다.
4. 신주발행금지가처분의 효력
상법 제402조의 유지청구권을 피보전권리로 한 가처분을 위반하여 신주를 발행한 경우는 그로 인하여 회사에 회복할
수 없는 손해가 생긴다고 할 수 없으므로 신주발행은 유효하다고 할 것이지만, 상법 제424조의 신주발행유지청구권을
피보전권리로 하는 가처분을 무시한 신주발행에 대하여는 견해의 대립이 있으나 무효로 보는 것이 타당하다고 본다.
그러나 재판 외의 방법에 의한 유지청구를 무시한 경우는 이사의 책임이 생길 뿐이고 신주발행은 유효하다고 할 것이다.
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| [작성요령]
신주발행금지 가처분신청서 |
① 당사자(채권자, 채무자)의 표시 : 신주발행유지청구권을 피보전권리로 할 경우에는 신주발행으로 불이익을
받게 될 주주가 채권자이고 채무자는 당해 회사이다. 이사의 위법행위유지청구권을 피보전권리로 할 경우에는 채권자는 발행주식총수의
100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 자이고 피고는 이사이다.
당사자의 성명·명칭 또는 상호를 표시하고 주소를 기재한다. 당사자가 무능력자인 경우에는 그 법정대리인을 기재하고 법인인
경우에는 그 대표자를 기재한다. 집행의 편의를 위하여 주민등록번호와 법인등록번호 등을 표시하는 것이 좋다.
② 청구금액의 표시 : 신주수 × 액면가 = ○○○원
③ 가처분목적물의 표시
④ 피보전권리의 요지 : 신주발행유지청구권 또는 이사의 위법행위유지청구권
⑤ 신청취지 기재례 |
1. 채무자가 1999. 12. 3.
이사회의 결의에 기하여 현재 발행을 준비중인 기명 식 액면금 10,000원의 보통주식 ○○주의 신주발행을 금지한다.
또는
1. 채무자는 1999. 8. 31.까지 1999. 8. 24.자 이사회결의 등에 기하여 채권자 이외의 자에게 신주,
전환사채, 신주인수권부사채 등을 발행하여서는 아니 된다.
또는
1. 채무자 주식회사 ○○이 1999. 10. 26.자 이사회결의에 기하여 현재 발행을 준비중인 액면금 5,000원의
기명식 보통주식 6,000,000주중 77,000주에 관하 여, 채무자 □□ 주식회사는 신주인수의 청약을 하거나 배정을
받거나 주금 을 납입하여서는 아니되고, 채무자 주식회사 ○○는 채무자 □□ 주식회사 에게 신주를 배정하거나 주금을
납입받아서는 아니되며, 위 신주 발행분을 실권주 처리하여서는 아니된다.
2. 채무자 주식회사 ○○의 위 1항 기재 신주 77,000주에 관한 신주발행절차 는 채권자와 채무자간의 주주권확인
및 주주명부 명의개서절차 이행청구의 소의 판결확정시까지 이를 정지한다.
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⑥ 신청이유 : 신청의 취지를 구하는 근거가 되는 이유이다.
피보전권리의 존재와 보전의 필요성을 구체적으로 기재하여야 한다. 법령이나 정관의 위반 또는 현저하게 불공정한 방법으로
신주를 발행함으로써 채권자가 불이익을 입게 된다는 사실 또는 이사가 법령 또는 정관에 위반된 행위를 하여 회복할 수
없는 손해가 생길 염려가 있다는 것을 기재하도록 한다.
㉮ 피보전권리 ------ 임시의 지위를 정하는 가처분에 있어서는 현재 분쟁있는 권리 또는 법률관계를
기재한다. 피보전권리는 경우에 따라 복수일 수 있으며 예비적·선택적으로 기재하여도 된다.
㉯ 보전의 필요성 ------ 현재 존재하는 보전의 필요성을 구체적으로 명백하게 표시한다.
⑦ 소명방법 |
1. 소갑제1호증 주식거래내역서 1통
1. 소갑제2호증 정관 1통
1. 소갑제3호증 대차대조표 1통
1. 소갑제4호증 손익계산서 1통
1. 소갑제5호증 이익잉여금처분계산서 1통
1. 소갑제6호증 현금흐름표 1통
1. 소갑제7호증 유상증자공시내용 1통
1. 소갑제8호증 신주발행예상가격산정 1통
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⑧ 첨부서류 : 위 소명방법, 신청서부본, 송달료 납부서, 기타
⑨ 신청연월일
⑩ 채권자의 표시와 기명날인
⑪ 관할법원의 표시 : 회사 본점 소재지 지방법원
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 [작성사례
92] 신주발행금지 가처분신청서 ①
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